Kefilin Sorumluluğu Yargılamayı Gerektirdiğinden Kefil Aleyhine İcra İnkar Tazminatına Hükmedilemez


İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi
2020/761
2021/608
2021-04-22





Özet:

Dava itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya dayanak takibin taraflar arasındaki sözleşme uyarınca sözleşmenin teminatı olan bonoya dayalı alacak talebine ilişkin olduğu, davalı kefil olup davacılara karşı sorumluluğu ve tutarı yargılama ile belirlendiğinden alacağın likit olduğundan söz edilemez. ilk derece mahkemesince icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı olmuştur.

Dairemizden verilen 27/06/2018 tarih ve 2018/12 Esas - 2018/621 Karar sayılı karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 25/02/2020 tarih ve 2018/4598 Esas - 2020/2033 Karar sayılı ilamı ile BOZULMAKLA, dosyanın Dairemizin yukarıdaki esasına kaydı yapılıp duruşmalı olarak yapılan incelenmesi sonucunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili alacaklıların, ... Ltd. şti.'deki % 50’şer nispetindeki hisselerini borçlular ... ve ...’e 29.12.2009 tarihli devir sözleşmesi ile devrettiklerini, devir işleminin 22.10.2010 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde 26.02.2010 tarihli TTSG'de yayınlandığını, davalı ...'ün devir sözleşmesine kefil olduğunu ve devlir sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca şirketin 29.12.2011 tarihine kadar olan boçlarından müvekkillerinin sorumlu olduğu ve eski borçlar ödenmediği takdirde teminat senedinin hukuki işleme konulacağını; şirketin Kadıköy Vergi Dairesine, SGK’ya, Sosyal Sigortalar Müdürlüğüne, Kadıköy Belediyesi'ne ... Bankası Gültepe Şb'ye kiralayana olan borçları devir alanların ödeyeceğini, devir işlemi üzerinden iki yılı aşkın bir süre geçmiş olmasına karşın şirket borçlarının eski borçluların ödemediğini ve devredenlerin alacaklıların haciz tehdidi ile karşılaşmaya başladıklarını, SSK kayıtlarına göre şirketin faiziyle birlikte 90.608,23.TL, Kadıköy Vergi Dairesi kayıtlarına göre 18.452,23.TL, Kadıköy Belediye Başkanlığının borç dökümüne göre 12.504,77.TL, ... Bankası tarafından Kadıköy ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyası üzerinden 15.000,00.TL, 20,12.2011 tarihli ... borç dökümüne göre 10.403,83.TL borcun bulunduğunu, diğer borçluların mal varlığının bulunmaması nedeniyle müteselsil kefil davalı ...'ün üzerine kayıtlı taşınmazı satışa hazırlandığını öğrendiklerini, bütün bunların sonunda senet borçluları ... ve ... aleyhine alınan ihtiyati haciz kararı doğrultusunda Kadıköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile esas takibe geçildiğini, davalının borca itirazı doğrultusunda bu borçlu açısından takibin durdurulduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline takibin devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili aleyhine icra takibine konulan bononun teminat bonosu olduğunu, şirket hisse devir sözleşmesinde teminat senedi olduğunun açıkça yazılmış olduğunu ve bononun arkasında da teminat senedi olduğunun yazılı olduğunu, davalıların, paylarını devrettikleri şirketten kaynaklanan bir zararlarının söz konusu olmadığını, hiçbir kuruma veya şirkete şirket adına bir ödeme yapmamış olduklarını, şirketin borçları nedeniyle davalılar aleyhine herhangi bir icra takibi yapılmamış olduğunu savunarak, aleyhine başlatılan takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 25/05/2017 tarih 2014/583 Esas 2017/546 sayılı kararında; "Dava, taraflara arasında 29/12/2009 tarihinde imzalanan davaya konu ... Limited Şirketi'nin paylarının devri nedeniyle hisse devri öncesinde sözleşmenin 13.maddesine göre şirketin borçları nedeniyle devir sırasında verilen 120.000,00 TL'lik davaya konu senedin ( teminat senedi) pay devrinin yapıldığı tarihe kadar olan bütün şirket borçlarının karşılığı olarak verilmesi nedeniyle sözleşmede belirlenen koşulların gerçekleştiği iddiasıyla senedin ihtiyati haciz kararı doğrultusunda takibe konulması sonucu yapılan ilamsız icra takibine davalı borçlunun itirazı üzerine İİK.67.maddesine göre açılan itirazın iptali davasıdır. Taraflarca inkar edilmeyen 29/12/2009 tarihli hisse- devir satış sözleşmesini mahkememiz dosyasının davalısı ... kefil sıfatıyla imzalamıştır. Davaya konu sözleşmenin 13.maddesine göre düzenlenen bono ... tarafından ... emrine düzenlenmiş, yapılan icra takibine ...'ın itiraz etmemesi üzerine bu kişi açısından icra takibi kesinleşmiştir. Bilirkişi heyetinin yukarıda bahsi geçen rapor ve ek raporunda ayrı ayrı davaya konu şirketin hisse devrinden önceki dönemlere ait kurum ve bankalara olan borçları hesaplanmış, davalının kefil sıfatıyla imzaladığı hisse-devir satış sözleşmesinin 13.maddesine göre pay devrinin yapıldığı tarihe kadar şirketin borçlarından dolayı yirmidört aylık sürenin de geçtiği gözetilerek teminat senedinin işleme konulacağı düzenlenmiş olduğundan, ayrıca sözleşmenin 14.maddesine göre davalı da dahil sözleşmede imzası bulunan kişiler aleyhine hukuki yollara başvurulacağı da belirtildiğinden şirketin sözleşmede belirtilen devirden önceki dönemden Kadıköy Belediye Başkanlığına 23.209,81 TL, Kadıköy Vergi Dairesine 86.307,47 TL, ...'a 13.554,84 TL, SGK'ya 105.182,30 TL, yine Kadıköy Vergi Dairesine 39.367,59 TL ve ... Bankasına 9.999,00 TL borcunun bulunduğu ve belirtilen süre içinde ödeneceği taahhüt edilen ( sözleşmeden itibaren 24 aylık süre içinde) şirket borçlarının ödenmemiş olduğu belirlenmiş, senedin işleme konulması için ayrıca ek şart bulunmadığı anlaşılmakla senedin sözleşmeye göre tahsili için sözleşmede belirlenen şartların oluştuğu, dayanak bono için sözleşmede müteselsil kefil olan davalının başlatılan icra takibine bu anlamda itirazının hukuki dayanağının bulunmadığı tüm dosya kapsamıyla anlaşılmakla..."gerekçesi ile, Davacı yanın davasının kabulü ile dayanak icra takibinde davalı yanın itirazın iptaline takibin devamına, takibe ve davaya konu alacak likit olduğundan davacı lehine %20 icra inkar tazminatına karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, İlk derece mahkemesi kararının yerinde olmadığını, Müvekkilinin asıl borçlu ... olan 29/12/2009 tarihli 120.000.TL tutarlı bonoda kefil olduğunu, bononun 29/12/2009 tarihli sözleşmeye istinaden teminat senedi olarak verildiğini, senet lehtarının ... olduğunu, Alacaklı ...'nın senedi İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptığı icra takibine alacaklı olarak ... ve ... yer aldığını, senette ...'ın usulsüz yer aldığını, Müvekkilinin icra takibinde faize ve faiz oranına itiraz ettiği halde mahkemenin bu konuda karar vermediğini, müvekkilinin borçtan dolayı takip edilmesinden önce diğer asıl borçlunun takip edilmesi ve bu takipten sonuç alınmamasının esas olduğunu, (HGK 17/06/1998 T. 1998/13-478 E. 1998/505 K., Yargıtay 12. H.D. 2009/8090 E. 2009/15409 K.) Müvekkilinin sorumlu olduğu miktar senet bedeli ile sorumlu olduğu halde alacaklının dört yıllık faizi ile müvekkilinden talep etmesinin usulsüz olduğunu, BK mad.490/f.3'e göre faiz verilmesi şart edilmiş ise kefil ancak işlemekte olan faiz ile beraber işlemiş faizden bir seneliğini vermekle mükellef olduğunu, Müvekkilinin kefil olduğu halde mahkeme tarafından %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesinin yerinde olmadığını, inkar tazminatına hükmedilmek için gerekli şartların itirazın iptali davasında borçlunun inkar tazminatına mahkum edilebilmesi için, öğretide ve Yargıtay kararlarında genellikle kabul edildiği üzere, alacaklının ilamsız icra takibi yapması, borçlunun ödeme emrine itiraz etmiş olması, itirazın iptali davasının süresi içinde açılmış olması, alacaklının talepte bulunulması, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi gerekeceğini, icra inkar tazminatına borçlunun mahkum edilebileceğini, müvekkilinin kefil olduğunu, bu nedenle kararın yerinde olmadığını, İİK 67/2.amdedsi hükmüne göre, itirazın iptali davasının davalı lehine sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötüniyetli olması halinde, istem varsa davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, takibin haksız olmasının tek başına yetmemekte, yarıca kötüniyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükünün takibin kötüniyetli olduğunu iddia eden davalı üzerinde olduğunu, Müvekkilinin kefil olarak imza attığı bononun teminat olarak verildiğini, bu teminatta taraflar arasında yapılan 29/12/2009 tarihli protokolün 13. Maddesinin son paragrafında borçlar ödenmediği takdirde şeklinde ibare olduğunu, davacıların hisselerini devrettikleri ... Ltd. Şti.'nde hisseleri kalmadığı, tüm hisselerin ... üzerinde olduğunu, Davacıların hisselerini devrettiği tarihten önceki döneme ilişkin vergi borçlarından dolayı hisseleri tüm aktif ve pasifiyle devralan kişi ve yeni ortak sorumlu olduğundan, Danıştay kararına göre, ortaklıktan fiilen ayrılmakla, şirketin vergi ödevlerinin yerine getirilmesi hususunda yetkisi kalmayan kişi, 213 sayılı Kanunun 10.maddesi uyarınca şirketin vergi borçlarından sorumlu tutulamayacağını, Çeşitli Danıştay Kararları ve Yargıtay Kararları incelendiğinde, davacıların devrettikleri şirkete ait şirketin borcu olmadığına dair borcu yoktur yazılarının, SGK ve Vergi Daireleri tarafından hisseyi devralan ... tarafından ödemelerin yapıldığına dair makbuzların ekte sunulduğunu, Davacıların şirketi devrettikleri 2009 tarihinden itibaren 8 yıl geçmiş olması ve davacılara yönelik olarak SGK, Bankalar ve Vergi Dairelerinden borçlu tahsilatına yönelik ihtarname, icra emri vb. tazyik edildiklerine yönelik belgi ibraz etmedikleri gibi davacıların bu borçları ödediklerine ilişkin de makbuz ibraz edemediklerini, Bilirkişi raporlarının itiraz edilen olgulara ilişkin cevap niteliğinde olmadığını, davacıların dava konusu edilen bono ile müvekkilinden müvekkilinin borçlu olmadığı halde bedelsiz kalan senet dolayısı ile haksız yarar sağlama durumu söz konusu olduğunu, İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, icranın geri bırakılmasına, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DAİREMİZİN İLK KARARI: Dairemizin 27/06/2018 tarih ve 2018/12 Esas - 2018/621 Karar sayılı kararı ile; " Açılan itirazın iptali davasında ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. HMK 355. maddesi uyarınca istinaf incelemesi istinaf sebepleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. İstinaf sebeplerinin yapılan incelemesinde; Davalı vekilince davacılardan ...'ın bonoda alacaklı bulunmadığı gerekçesiyle takip ve dava hakkı bulunmayacağı ileri sürmüş ise de; icra takip dosyasının incelemesinde takibin hem sözleşmeye hem de bonoya dayandırıldığı, davacı ... in sözleşmeye taraf olduğu, kaldı ki bononun bu sözleşmenin teminatı olarak verildİği dikkate alındığında davacı ...in davacı sıfatı bulunmakta olup bu konudaki istinaf sebebi yerinde değildir. Davalı vekili müvekkilinin kefil olduğunu ve kendisine doğrudan takip yapılamayacağını ileri sürmekte ise de; sözleşme içeriğine göre davalının müteselsil kefil olduğu ve bono da da aval veren konumunda olduğu dikkate alındığında, kendisine karşı doğrudan takip ve dava yöneltilmesi mümkün olup, bu konudaki istinaf nedeni yerinde değildir. Davalı vekili müvekkilinin sadece bono tutarıyla sorumlu olacağını, faizden sorumlu olmayacağını ileri sürmüş ise de, kefil kendi temerrüdünden sorumlu olup, temerrüt faizine hükmedilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. Davalı vekili müvekkilinin kefil olduğunu ve bononun teminat senedi olduğunu söylemiştir. Bu husus ihtilafsız olup bononun sözleşmenin teminatı olarak verildiği tarafların kabulündedir. Dayanak bono hisse devri öncesi dönemde doğmuş olup, davacıların da sorumluluğunda olan borçlar nedeniyle davacıların bu sorumluluklarının teminat altına alınması amacıyla düzenlenmiştir. Devirden sonraki dönem için davacıların sorumluluğu zaten bulunmayacaktır. Davalı vekilinin dilekçesinde söz ettiği danıştay kararı hisse devrinden sonra doğan borçlarla ilgilidir. Sözleşmedeki açık düzenleme karşısında devir tarihinden itibaren 2 yıllık süre geçmesine rağmen, davacıların da sorumlu olacağı devirden önceki borçların ödenmediği sabit olduğundan, artık teminat senedinin tahsili için sözleşmedeki koşulun gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Davalının bu borçları yeniden yapılandırmış olması sonuca etkili değildir. Davacı taraf senet bedelini tahsil ettiğinde nakit teminat olarak tutacak olup, davalı taraf tüm borçları ödediği takdirde, davacı taraftan bu nakti teminatın iadesini talep edebilecektir. Bu nedenlerle davalı vekilinin bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Davalı vekilince takipte istenen faiz miktarına karşı itiraz edilmiş olup bilirkişi kurulunun kök raporunda hesaplanan faiz miktarı takiptekinden daha az olup, mahkemece bu miktara hükmedilmesi gerekirken talebin tamamı üzerinden kabul kararı verilmesi yerinde olmamıştır. Bu yönüyle davalı vekilinin istinaf nedeni yerinde olup kararın HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca ortadan kaldırılarak, dairemizce düzeltilerek hüküm kurulması gerekecektir. Yine davalı vekilince inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle istinaf talebinde bulunulmuştur. Dosyanın incelenmesinde davaya dayanak takibin taraflar arasındaki sözleşme uyarınca sözleşmenin teminatı olan bonoya dayalı alacak talebine ilişkin olduğu, davalıların davacılara karşı sorumluluğu ve tutarı yargılama ile belirlendiğinden alacağın likit olduğundan söz edilemez. Bunedenle İİK67/2 maddesinde öngörülen yasal koşullar somut olayda gerçekleşmediğinden; ilk derece mahkemesince icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı olmuştur. Bu itibarla bu yöndeki davalı istinaf da yerinde olup ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca bu yönden de dairemizce ortadan kaldırılarak ve düzeltilerek yeniden hüküm kurulması gerektiği ... " gerekçeleri ile; " Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile, İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/05/2017 tarih 2014/583 Esas 2017/546 sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak, 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. ( yeni 2017/18519 E.) sayılı icra takibine itirazının İİK 67. maddesi uyarınca kısmen iptali ile; 120.403,33.TL asıl alacak ve 3.185,75.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 123.589,08.TL alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sy 2/2 maddesi ile yürütülecek avans faizi ile davalıdan tahsili için tabin devamına, 2-Fazlaya ilişkin talebin reddine, 3-Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin İİK 67/2. maddesine öngörülen yasal koşullar somut olayda gerçekleşmediğinden reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, her iki taraf vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

YARGITAY BOZMA İLAMI: Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 25/02/2020 tarih ve 2018/4598 Esas - 2020/2033 Krar sayılı ilamı ile; " ... 1- Dava, hisse devri satış sözleşmesi ve bu sözleşme gereğince teminat olarak verilen senede dayalı icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı, sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla, takibe konu bonoyu da avalist sıfatıyla imzalamıştır. 29.12.2009 tarihli hisse devri satış sözleşmesinin 11. maddesinde önceki vergi borçları, SGK borçları, belediye borçları ve faizleri ile şirketin bütün borçlarının hisseleri devir alanlar tarafından ödeneceği, 13. maddesinde bahse konu senetteki 120.000.- TL'nin hisse devrinin yapıldığı tarihe kadar yeni ortaklar ... ve ...'ın vergi borcu, SSK borcu, belediye borcu, kira borcu ve işletmeye ait bütün borçları kapsadığı, bu nedenle teminat amaçlı alındığı düzenlenmiştir. Her ne kadar mahkemece, sözleşmedeki açık düzenleme karşısında devir tarihinden itibaren 2 yıllık süre geçtiği halde davacıların da sorumlu olacağı devirden önceki borçların ödenmediği, bu sebeple teminat senedinin tahsil koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de, teminat senedi olarak düzenlendiği hususunda uyuşmazlık bulunmayan takibe konu bononun sözleşmede belirtilen şirket borçlarının teminatı olması nedeniyle davalı kefilin ancak bu borçların miktarı kadar sorumlu olduğu gözetilerek, şirketin davacıların hisseleri devretmesinden önceki dönem için ne kadar borcu bulunduğunun denetime elverişli şekilde tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle davalı yararına bozulmasını gerektirmiştir. 2- Bozma sebep ve şekline göre davacılar vekilinin temiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. ... " gerekçeleri ile;

" KARŞI OY Dava itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacının alacağına dayanak olan 29.12.2009 tarihli hisse devri satış sözleşmesinde davalı ... kefil sıfatıyla yer almış borcun ve kefaletin teminatı olarak da takibe konu bonoyu yine kefil olarak imzalamıştır. TBK'nun 583. maddesine göre kefalet sözleşmesinin yazılı olması ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihinin belirtilmiş olması gerekmektedir. Takibe dayanak olarak düzenlenen bono yukarıda açıklanan sözleşmedeki kefalet borcunun teminatı olmak üzere düzenlenmiş olup, sözleşmede kefilin sorumlu olacağı azami borç tutarı açıkça belirtilmediğinden geçerli bir kefaletten söz etmek mümkün değildir. Geçersiz kefalete de teminat verilemeyeceğinden takibe konu bononun davalı açısından bağlayıcılığı bulunmamaktadır. O halde davanın tümüyle reddi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki sorumluluk sınırının belirlenmesi görüşüne katılmıyorum. " karşı oyu ile, " Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, takdir olunan 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 25/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla " karar verilmiştir. Dairemizce duruşma yapılarak, usul ve yasaya uygun görülen bozma kararına uyulmasına karar verilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK 355. maddesine göre istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Açılan itirazın iptali davasında ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Dairemizin 27/06/2018 tarih ve 2018/12 Esas - 2018/621 Karar sayılı kararı ile; davalının istinafı, inkar tazminatı ve işlemiş faiz yönünden kısmen kabul edilip diğer talepleri reddedilmek suretiyle mahkeme kararı kaldırılarak, yukarıda yazılı şekilde yeniden hüküm kurulmuştur. Dairemiz kararı taraflarca temyiz edilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesince;" teminat senedi olarak düzenlendiği hususunda uyuşmazlık bulunmayan takibe konu bononun sözleşmede belirtilen şirket borçlarının teminatı olması nedeniyle davalı kefilin ancak bu borçların miktarı kadar sorumlu olduğu gözetilerek, şirketin davacıların hisseleri devretmesinden önceki dönem için ne kadar borcu bulunduğunun denetime elverişli şekilde tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken", gerekçesiyle davalının temyizi kabul edilerek Dairemiz kararı bozulmuştur. Bozma sebep ve şekline göre davacılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenilmesine gerek görülmemiştir. Bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam edilmiştir. Yargıtay bozma ilamı içeriğine göre davalının, davacılardan ...'ın bonodan alacaklı bulunmadığı gerekçesiyle takip ve dava hakkı bulunmayacağı, müvekkilinin kefil olduğundan ve bononun teminat senedi olduğundan kendisine doğrudan takip yapılamayacağına ilişkin istinaf taleplerinin reddine dair Dairemiz kararı kesinleşmiştir. Bozma kararı doğrultusunda davalı kefilin devir tarihinde sorumlu olduğu borç miktarının tespiti için bilirkişi incelemeleri yaptırılmıştır. Yargıtay bozma ilamında belirtilen kriterler dikkate alınarak rapor alınmak üzere dava dosyası bilirkişiye tevdi edilmiş, Öğretim Görevlisi Uzman Ekonomist, Dış Ticaret, Finans, Bankacılık, Uluslararası Deniz- Hava- Kara Taşımacılık uzmanı bilirkişi Mütteki ...'den alınan 15/08/2020 tarihli rapor ve aynı mahiyetteki 12/12/2020 tarihli ek raporda sonuç olarak; " 1.Davacıların 29.12.2009 tarihli sözleşme ile devrettikleri ... Ltd. Şti.'nin hisse devri tarihi itibarı ile; Kadıköy Belediyesine gecikme zammı hariç 10.341,56TL, SGK'na gecikme zammı dahil 41.799,97TL, Kadıköy Vergi Dairesine gecikme zammı da dahil 37.228,19TL, ... - Bankasına 7.000,00TL olmak üzere toplamda 96.714,78TL borcunun kesin olarak tespit edildiği, 2.Kira borcu konusunda, beyan edilen borcu denetleyebileceğimiz bir kira mukavelesi veya herhangi bir belge mevcut olmamakla beraber mal sahibinin gönderdiği ihtarnameden hareketle, hisse devri tarih itibarı ile şirketin en az 32.000,00-TL kira borcu olduğunun söylenebileceği, bunu borca dahil etmenin Sayın Mahkeme Heyetinin takdirinde olduğu,

3.Hisse devri tarihi itibarı ile (...'a) elektrik borcu bulunmadığı, 4.Hisse devri tarihi itibarı ile dosya içerisinde yukarıdakiler dışında bir borcun tespit edilemediği, 5.Sonuç itibarı ile şirketin hisse devir tarihi itibarıyla 96.369,72TL borcunun kesin olduğu, birikmiş kira borcu olarak hesap ettiğimiz 32.000,00TL' nın borca dahil edilmesinin Sayın Mahkeme Heyetinin takdirinde olduğu, Muhterem heyetin hesap edilen tutarın borca dahil olması yönünde bir kanaati oluştuğunda, şirketin hisse devir itibarı ile toplam 128.369,78TL borcu olduğu tespit edilmiş olup, nihai takdiri Sayın Mahkeme Heyetine ait olmak üzere ... " kanaatine varıldığı anlaşılmıştır. Dairemizin 24/12/2020 tarihli duruşmasında alınan; " Kadıköy Belediye Başkanlığı'na yeniden müzekkere yazılarak, dava dışı şirketin 2009 yılı öncesi borçlarının gecikme cezası ve varsa faizi ile bildirilmesine, ayrıca belediye başkanlığından 2009 yılında uygulanan gecikme cezası oranının sorulmasına, " ara kararı uyarınca yazılan müzekkerelere yazı cevabı üzerine, Dairemizin 11/02/2021 tarihli duruşmasında " Tarafların iddia ve savunmaları, raporlar ve tarafların raporlara itirazları, Yargıtay bozma ilam gerekçesi ile bozma uyarınca celp edilen belgeler değerlendirilmek suretiyle; bozma ilamı doğrultusunda 29/12/2009 hisse devir tarihinden önce dava dışı şirketin sözleşme kapsamında ödenmemiş borcu bulunup, bulunmadığı varsa miktarının hisse devir tarihi, icra takibi, dava ve düzenlenecek rapor tarihi itibariyle hesaplanması, borcu bulunmadığı takdirde borçların hangi tarihlerde kimler tarafından ödendiğinin tespiti için Dairemizce re'sen seçilen hesap uzmanı ve hukukçu bilirkişi ...'dan rapor alınmasına, ... " karar verilmiş ve verilen ara karar uyarınca dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir. Nitelikli hesaplamalar bilirkişisi ... tarafından hazırlanan ve teknik ayrıntısı gerekçesinde gösterilen 01/03/2021 tarihli raporda sonuç olarak; " 29/12/2009 hisse devir tarihinde 139.807,27 TL, 24/02/2012 icra takip tarihinde 124.350,06 TL, 14/05/2012 dava açılış tarihinde 125.506,19 TL, 01/03/2021 rapor tanzim tarihinde davacıların sorumlu olabileceği ( hisse devir tarihinden kalan ) borç bulunmadığının tespit edildiği ..." kanaatine varıldığı anlaşılmıştır. Karar duruşmasında taraf vekillerinin son bilirkişi raporu ve dosyanın esasına ilişkin beyanları sorulmuştur. Davacı vekili beyanında; dilekçemizi aynen tekrar ediyoruz. Her ne kadar rapora usulen itiraz etmiş isek de verilen rapor icra takibi ve dava tarihi itibariyle ve devir tarihi itibariyle alacağımızın çok üstünde şirket borçları olduğunu ispat etmektedir. İcra dosyasına ilişkin olarak da yeniden bilirkişi incelemesine gerek olmadığını düşünüyoruz. Diğer alacaklar bile talebin çok üstündedir. Mübrez bilirkişi raporu Yargıtay bozma ilamına uygun bir rapordur. Rapordaki tespitler dikkate alınarak Dairenizin önceki kararı gibi karar verilmesini istiyoruz. Biz Dairenizin önceki kararını icra inkar tazminatı yönünden temyiz etmiştik. Yargıtay bu hususta olumlu olumsuz tespit yapılmamıştır. Bu nedenle icra inkar tazminatı talebimizi yeniliyoruz. Senet alacağı likit bir alacaktır dedi. Davalı vekili beyanında; bizde önceki yazılı beyanlarımızı aynen tekrar ediyoruz. Davacı tarafın borçtan dolayı herhangi bir mağduriyeti oluşmamıştır. Tüm borçların ödendiği sabittir. Takibe ve davaya konu olan senet teminat senedidir. İstinaf talebimizin kabulünü istiyoruz. İlk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini ve lehimize kötü niyet tazminatı verilmesini istiyoruz dedi. Taraf vekillerinin zapta geçen beyanları da dikkate alınarak, 01/03/2021 tarihli son bilirkişi raporu somut olaya ve Yargıtay bozmasına uygun, denetime elverişli olduğundan denetlenip benimsenmek suretiyle Dairemiz kararına dayanak oluşturulmuştur. İcra takibine dayanak olan teminat senedi, hisse devri öncesi dönemde doğmuş olup davacıların da sorumluluğunda olan borçlar nedeniyle, davacıların bu sorumluluklarının teminat altına alınması amacıyla düzenlenmiştir. Bu husus taraflar arasında ihtilafsızdır. Davacı taraf sözleşme ve teminat senedinin mahiyeti gereği, senet bedelini tahsil ettiğinde nakit teminat olarak tutacak olup, gerektiğinde dava dışı şirketin borçlarını ödeyerek sorumluluktan kurtulacak yada davalı taraf tüm borçları ödediği takdirde ise, davacı taraftan bu nakti teminatın iadesini talep edebilecektir. Sözleşmedeki açık düzenleme karşısında devir tarihinden itibaren 2 yıllık süre geçmesine rağmen, davacıların da sorumlu olacağı devirden önceki borçların ödenmediği sabit olduğundan, artık teminat senedinin tahsili için sözleşmedeki koşulun gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Davalının bu borçları yeniden yapılandırmış olması sonuca etkili değildir. Dairemizce benimsenen 01/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda dava dışı şirketin, 29/12/2009 hisse devir tarihinde 139.807,27 TL, 24/02/2012 icra takip tarihinde 124.350,06 TL ve 14/05/2012 dava açılış tarihinde ise 125.506,19 TL ödenmemiş borcu olduğu tespit edilmiştir. Bu tespite göre davacıların takip tarihi itibarı ile davalıdan alacak talep hakkı olup, icra takibi yapmakta ve itiraz üzerine duran icra takibine karşıda itirazın iptali davası açmalarında usul ve yasaya aykırılık yoktur. Belirtilen nedenlerle davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebeplere kabul edilmemiştir. Somut olayda davalı vekili takibe ve davaya konu borcun ödendiğini ve teminat riskinin ortadan kalktığını iddia etmektedir. Ancak davalı taraf borcun icra takibinden veya dava tarihinden önce ödendiğini kanıtlayamadığı gibi mahkemecede ödendiğine ilişkin tespit yapılamamıştır. Bununla birlikte taraflar ve Dairemizce de benimsen 01/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda, dava dışı şirketin sözleşme ve takibe konu tüm borçların dava dışı şirketin yetkilisi tarafından yargılama sırasında ödendiği ve rapor tarihi itibariyle davacıların hisse devrinden sorumlu olabileceği borç kalmadığı tespit edilmiştir. Tespite göre, sözleşmeye ve teminat senedine dayanak olan borç yargılama sırasında ödeme ile sona erdiğinden teminat senedine konu risk ortadan kalkmıştır. Bu bağlamda davacıların artık mahiyeti gereği teminat senedine istinaden davalıdan alacak tahsil talep etme hak ve yetkileri kalmamıştır. Belirtilen nedenle yargılama sırasında davacıların alacak talep etme hakları yani davaya dayanak olan icra takibini (asıl alacak ve işlemiş faiz yönünden) sürdürme imkanları yargılama sırasında sona erdiğinden, dava bu alacaklar yönünden konusuz kalmıştır. Aksi düşünüldüğünde yani teminat riski sona ermesine rağmen teminat alacağının tahsilini sağlamak haksız ve sebepsiz zenginleşmeye neden olacak ve yeni bir davanın açılmasına sebebiyet verecektir. Bu durum ise hukuken himaye görmeyeceği gibi usul ekonomisine de aykırı olacaktır. Görülen davanın mahiyetine göre konusuz kaldığı tespit edilen davada, icra takibinin yapılmasına ve davanın açılmasına davalı sebebiyet verdiğinden HMK.nın 331/1. maddesi hükmü gereği davalı tüm takip ve dava giderlerinden sorumludur. Belirtilen nedenle, icra takibinin takip giderleri yönünden vaki itirazın iptali ile takibin devamına, istinafa konu davada ise davacının yaptığı yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir. Davalı vekilince inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle istinaf talebinde bulunulmuştur. Dosyanın incelenmesinde davaya dayanak takibin taraflar arasındaki sözleşme uyarınca sözleşmenin teminatı olan bonoya dayalı alacak talebine ilişkin olduğu, davalı kefil olup davacılara karşı sorumluluğu ve tutarı yargılama ile belirlendiğinden alacağın likit olduğundan söz edilemez. Bu nedenlede İİK67/2 maddesinde öngörülen yasal koşullar somut olayda gerçekleşmediğinden; ilk derece mahkemesince icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı olmuştur. Davalının bu yöndeki istinafı yerindedir. Sonuç olarak; ilk derece mahkemesi kararının istinaf nedenleri ve Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yapılan değerlendirilmesi sonucunda yukarıda belirtilen nedenlerle HMK 353/1/b2 maddesi kapsamında kaldırılması gerektiği kanaatine varılarak, davalının istinaf başvurularının kabulü ile davaya dayanak olan İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... (yeni ...) sayılı takipteki itiraza konu asıl alacak ve işlemiş faiz konusuz kaldığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, icra takip masrafları yönünden itirazın iptali ile takibin devamına, davacının koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine, davalının koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalının istinaf talebinin KABULÜNE, İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25/05/2017 tarih 2014/583 Esas 2017/546 Karar sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle; Davaya dayanak olan İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... (yeni ...) sayılı takipteki itiraza konu asıl alacak ve işlemiş faiz konusuz kaldığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 2-İcra takip masrafları yönünden itirazın iptali ile takibin devamına, 3-Davacının koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine, 4-Davalının koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine, 5-Harçlar Kanunu hükümlerine göre alınması gereken 59,30 TL harcın, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 1.202,30 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.143,00 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 6-İlk Derece Mahkemesi'nde yapılan yargılama sırasında davacılar tarafından sarf edildiği anlaşılan davetiye ve yazışma gideri 670,00 TL, bilirkişi ücreti 500,00 TL ve 83,75.TL harç olmak üzere toplam 1.253,75 TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, 7-İlk Derece Mahkemesi'nde yapılan yargılama sırasında davalı tarafından sarf edilen harç ve yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 8-Davacı vekil ile temsil edildiğinden Dairemizin karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.nin 6.maddesi gereği 15.738,23 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-Artan avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN: 10-Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 2.119,09 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine, 11-Davalı tarafından sarf edilen 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 25,00 TL dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne gidiş-dönüş gideri olmak üzere; toplam 110,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 12-Dairemizce yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 13-Dairemizce yapılan yargılama sırasında davalı tarafından sarf edilen 800,00 TL bilirkişi ücreti ile 70,40 TL tebligat/posta gideri ve temyiz aşamasında sarf edilen 124,2 TL tebligat/posta gideri olmak üzere; toplam 994,6 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 14-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 2021 yılı AAÜT/ İkinci Kısım, İkinci Bölüm 17/c maddesine göre takdir olunan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 15-Dosyada artan gider avansı bulunması halinde, karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dair olarak, hazır olan taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğu ( Üye Hakim ... muhalefeti ) ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/04/2021

MUHALEFET ŞERHİ Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davanın niteliği gereği takip tarihindeki haklılık durumuna göre uyuşmazlığın karara bağlanması gerekmektedir. Takibe dayanak senedin teminat senedi olduğu hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Yargıtay bozma ilamında "... takibe konu bononun sözleşmede belirtilen şirket borçlarının teminatı olması nedeniyle davalı kefilin ancak bu borçların miktarı kadar sorumlu olduğu gözetilerek, şirketin davacıların hisseleri devretmesinden önceki dönem için ne kadar borcu bulunduğunun denetime elverişli şekilde tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi..." gerektiği belirtilmiştir. Dairemizce alınan 01/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda " 29/12/2009 hisse devir tarihinde 139.807,27 TL, 24/02/2012 icra takip tarihinde 124.350,06 TL, 14/05/2012 dava açılış tarihinde 125.506,19 TL " ödenmemiş şirket borcu bulunduğu tespit edilmiştir. Bilirkişi raporu ile hisse devrinden önce ve icra takip tarihi itibarı ile ödenmemiş şirket borcu bulunduğu belirlendiğinden, her ne kadar söz konusu senet teminat senedi ise de takip koşulları oluşmuştur. Bu andan itibaren itirazın iptali davasının genel ilkeleri, kuralları ve Yargıtay içtihatları uyarınca değerlendirme yapılarak sonuca varmak gerekmektedir. Bilirkişi raporuna göre davalı tarafça takipten ve davadan sonra ödemeler yapıldığı, 01/03/2021 rapor tanzim tarihinde davacıların sorumlu olabileceği (hisse devir tarihinden kalan ) borç kalmadığı tespit edilmiştir. Takipten sonra yapılan ödemeler nedeniyle alacaklının itirazın iptali davasını açmasında hukuki yararı bulunmamaktadır. Yine takipten sonra yapılan ödemelerin 6098 sayılı TBK. 100. maddesi dikkate alınarak öncelikle faiz ve giderlerden tenzil edilmesi, dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin ise icra müdürlüğü tarafından infaz sırasında nazara alınması gerekmektedir. Bu kapsamda, bilirkişiden davalı tarafça yapılan ödemelerin tarihleri ve miktarlarının (Takipten sonra davadan önce- davadan sonra) tespiti, takipten sonra davadan önce yapılan ödemeler yönünden TBK 100 hükmünün uygulanması hususlarında ek rapor alınarak itirazın iptali davalarına yönelik yukarıda belirtilen kurallar dairesinde ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, dosyada mevcut delil durumuna göre, davalı tarafça yargılama sırasında ödeme yapıldığından asıl alacak ve işlemiş faiz yönünden davanın konusuz kaldığı yönündeki Sayın Çoğunluk görüşüne (Kararın bu kısmına) katılmıyor muhalif kalıyorum. 22/04/2021