Görevli Olmayan Mahkemenin Yargılama Sürerken Kanun Değişikliği İle Görevli Hale Gelmesi

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kayseri 2. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 18.12.2013 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalının 38 AB 071 plaka sayılı halk otobüsünde şoför olarak 2007 yılının 8. ayından 2011 yılının 10. ayına kadar aralıksız çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini, tatil günlerinde çalışıp fazla mesai yaptığı hâlde haklarının ödenmediğini belirterek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 03.01.2014 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının müvekkiline ait otobüste sürücü olarak çalıştığını, işten kendi isteği ile ayrıldığını, bütün haklarının ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Kayseri 2. İş Mahkemesinin 10.07.2014 tarihli ve 2013/768 E., 2014/505 K. sayılı kararı ile; davacının davalıya ait otobüste şoför olarak çalıştığı, aynı semtte oturdukları mesai sonunda otobüsün davalının ikamet ettiği sokağa park edildiği, davalının başka semte taşınması üzerine davacının iş sözleşmesini feshettiği, davacıya 21.04.2011 tarihinde 9.000TL net ödeme yapıldığı, bu ödemenin mahsubu ile hafta tatili ve kıdem tazminatı alacaklarının kalmadığı, bakiye ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağının bulunduğu, fazla çalışma alacağı talebinin ise yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Kayseri 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 22.12.2015 tarihli ve 2014/24282 E., 2015/35381 K. sayılı kararı ile; “…Esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanuna tabi olacaktır.
Somut olayda; davacının çalışmalarının 21.06.2005 tarihinden sonraki dönemde gerçekleştiği anlaşılmakla, işyerinde çalışan kişi sayısı ve davalının da bedeni gücünü ortaya koyarak çalışması bulunup bulunmadığı tespit edilerek davacının İş Kanunu kapsamında olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmalıdır. Görev hususunun kamu düzeninden olduğu ve mahkemenin görevli olup olmadığını resen incelemesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Kayseri 2. İş Mahkemesinin 14.10.2014 tarihli ve 2016/43 E., 2016/84 K. sayılı kararı ile; mülga 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanunu’nun 2. maddesine göre kamyoncular, otomobilciler ve şoförler ile bunların derneklerinin Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununa tabi olup genel mahkemelerin görevli olduğu, ancak 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinin 507 sayılı Kanunun 2. maddesini karşılamadığı, 5362 sayılı Kanunun 21.06.2005 tarihinde yürürlüğe girdiğini ve davacının çalışmalarının bu tarihten sonra olduğu, bu nedenle olayda 5362 sayılı Kanunun uygulanacağını, davalı işyerinde çalışan sayısının üçün üzerinde olmadığı, bu işyerlerinin basit usulde vergilendirilmediği ve işletme sahibinin bedeni çalışmasına ihtiyaç duyulmayacak şekilde işçi çalıştırdığı, esnaf işletmesi olmadığı, çalışan işçi sayısının hesabının bu işyerinde değerinin bulunmadığı, kooperatiflenme şeklinde bir çalışmanın söz konusu olmadığı belediyenin yolcularının halk otobüsü olarak taşındığı, anlaşma gereğince taşıdığı yolcu başına belli bir bedeli belediyeye ödedikleri, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesine göre esnaf işyeri olmadığından İş Kanununu kapsamına girdiği dolayısıyla iş mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalıya ait özel halk otobüsünde şoför olarak çalışan davacının işçilik alacağı istemli açtığı eldeki davada işyerinin esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalıp kalmadığı dolayısıyla mahkemenin görevi konusunda yapılan inceleme ve araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Genel anlamda bir mahkemenin görevi; belirli bir davaya, dava konusunun niteliği veya değerine göre o yerdeki aynı yargı koluna ait ilk derece (hüküm) mahkemelerinden, hangisi tarafından bakılabileceğini belirtir. Bir yerdeki ilk derece (hüküm) mahkemeleri; genel mahkemeler ve özel mahkemeler olmak üzere ikiye ayrılır. Genel mahkemeler ise asliye ve sulh hukuk mahkemesi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Hangi davalara özel mahkemelerde, hangi davalara genel mahkemelerde bakılacağı ve genel mahkemelerde bakılacak davalardan hangilerine asliye hukuk mahkemesinde, hangilerine sulh hukuk mahkemesinde bakılacağı hususuna görev, bunu düzenleyen kurallara da görev kuralları denir.
13. Mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir. Bu kapsamda iş mahkemelerinin görevi ilk olarak 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu (5521 s. Kanun) ile düzenlenmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesine göre, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının” çözülmesi görevi iş mahkemelerine aittir.
14. Buna karşılık 25.10.2017 tarihinde 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun (7036 s. Kanun) yürürlüğe girmesi ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca 7036 sayılı Kanun ile de göreve ilişkin yeni kurallar ihdas edilmiştir. Bu noktadan hareketle 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun görevi düzenleyen 5. maddesinde, “İş mahkemeleri; 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemi adamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına...” ilişkin dava ve işlere ....
15. Yine 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Mülga 5521 sayılı Kanun gereğince kurulan iş mahkemeleri, bu Kanun uyarınca kurulmuş iş mahkemeleri olarak kabul edilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalar, açıldıkları mahkemelerde görülmeye devam olunur.”, üçüncü fıkrasında ise “Başka mahkemelerin görev alanına girerken bu Kanunla iş mahkemelerinin görev alanına dâhil edilen dava ve işler, iş mahkemelerine devredilmez; kesinleşinceye kadar ilgili mahkemeler tarafından görülmeye devam olunur.” şeklinde geçiş hükümleri düzenlendiği görülmüştür.
16. Bu kapsamda eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu uygulanmakta olup, anılan Kanun uyarınca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasında İş Kanunu kapsamı dışında olduğu belirtilen işlerde çalışanlar ile bunları çalıştıranlar arasındaki uyuşmazlıklarda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanacağından iş mahkemelerinin değil, genel mahkemelerin görevli olacağı açıktır. Buna karşılık 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile bu tür uyuşmazlıkların da iş mahkemelerinin görev alanına dâhil edildiği görülmektedir.
17. Hemen belirtilmelidir ki görev kuralları kamu düzenine ilişkin olduğundan görev konusunda taraflar için bir müktesep hak doğmayacağı, bu nedenle yeni bir yasayla kabul edilen görev kurallarının geçmişe de etkili olacağı tartışmasızdır. Davanın açıldığı andaki kurallara göre görevli olan mahkeme yeni bir yasa ile görevsiz hale gelmiş ise mahkemenin görevsizlik kararı vermesi gerektiği ancak yeni yasadaki görev kuralının değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra açılacak davalarda uygulanacağına dair intikal hükümlerinin varlığı halinde, mahkemece görevsizlik kararı verilemeyeceği açıktır. Ayrıca bir dava görevsiz mahkemede açılmış ve bu sırada yapılan bir yasa değişikliği ile görevsiz mahkeme o dava için görevli hale gelmiş ise mahkeme artık görevsizlik kararı vermeyip davaya bakması gerekir. Dolayısıyla eldeki dava 5521 sayılı Kanun döneminde açılmış ise de sonradan yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile 6098 sayılı TBK’nun hizmet sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar da İş Mahkemesinin görev alanına dahil edildiğinden, görevli hâle gelen mahkemece görevsizlik kararı verilmesi olanaklı değildir. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Geçiş hükümleri” ni düzenleyen maddeleri incelendiğinde de bu kuralın bertaraf edilmediği görülmektedir.
18. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiş, aynı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise “507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde” çalışanlar hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Buna göre İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan esnaf işyerinde çalışanlarla bu kişileri çalıştıranlar arasındaki hukuki ilişkilerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
19. 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanunu’nun (mülga 507 s. Kanun) 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
20. 507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer kanunların 507 sayılı Kanun’a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun’a yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinde 507 sayılı Kanun’a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun’a yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Kanun’un 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Kanun’da yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni Kanun’da yer verilmemiştir. Yeni Kanun’un değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanunu’nun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
21. 5362 sayılı Kanun’daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır.
22. 5362 sayılı Kanun’un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan iş yerinde üç kişinin çalışması hâlinde, 4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu iş yeri İş Kanunu’nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, iş yerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dâhil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda iş yeri 4857 sayılı Kanun’a tabi olacaktır.
23. Yukarıda yer verilen açıklamalar kapsamında somut olay incelendiğinde; davacının davalıya ait özel halk otobüsünde şoför olarak çalıştığı, bu çalışmalarının 21.06.2005 tarihinden sonraki dönemde gerçekleştiği ancak davalı işyerinin esnaf kapsamında olup olmadığı dolayısıyla davada Türk Borçlar Kanunu mu ya da İş Kanunu hükümlerinin mi uygulanacağı konusunda mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.
24. Mahkemece davalı işyerinin esnaf işletmesi olup olmadığı noktasında 5362 sayılı Kanundaki kriterlerin baz alınması gerektiği doğru olarak saptanmış, ancak davalı işyerinde çalışan sayısının üçün üzerinde olmadığı, basit usulle vergilendirilmediği, işletme sahibinin bedeni çalışmasına ihtiyaç duyulmadığı, çalışan işçi sayısının bu işyerinde öneminin bulunmadığı nitekim esnaf işletmesi olmadığı belirtilerek sonuca varılmış ise de bu değerlendirmelerin bir araştırmanın sonucuna bağlı olmadığı görülmektedir.
25. Bu nedenle, öncelikle çalışan sayısı ile davalının da bedeni gücünü ortaya koyarak çalışmasının bulunup bulunmadığı konusunda tanık beyanları yeterli açıklıkta bulunmadığından, tanıkların yeniden dinlenerek bu hususların ayrıntılı olarak sorulması, işyerinin vergilendirilme durumunun tespit edilmesi, dolayısıyla 5362 sayılı Kanundaki esnaf kriterleri çerçevesinde işyerinin esnaf işyeri olup olmadığının yapılacak ayrıntılı araştırma ile belirlendikten sonra sonuca gidilmesi gerekmektedir.
26. Öyle ise, yukarıda belirtilen araştırmalar neticesinde elde edilecek delillerle dosya kapsamında yer alan diğer deliller birlikte değerlendirilerek taraflar arasındaki ilişkinin hangi Kanun kapsamında kaldığı belirlenmelidir.
27. Hukuk genel kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, mahkemece işyerinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında yapılan araştırmanın yeterli olmadığı, yapılacak ayrıntılı inceleme ve araştırma sonucunda işyerinin esnaf faaliyeti kapsamında olduğunun tespiti halinde görevsizlik kararı verilmesi gerektiği, nitekim 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “geçiş hükümleri”ni düzenleyen Geçici 1’nci maddesinde yapılan kanun değişikliği ile görevsiz mahkemenin o dava için görevli hâle gelmesi durumunda davaya bakmaya devam edeceğine ilişkin açık bir düzenlemenin yer almadığı görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
28. O hâlde, 7036 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile mahkeme görevli hâle geldiğinden görevsizlik kararı verilemeyeceği ancak 5362 sayılı Kanun kapsamında davalının esnaf işyeri olup olmadığının davada İş Kanunu mu ya da Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin mi uygulanmasına ilişkin olarak tespit edilmesi gerektiğinden, eksik araştırma ile yazılı olduğu şekilde direnme kararı verilmesi isabetsizdir.
29. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenler ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 21.10.2020 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalıya ait özel halk otobüsünde şöför olarak çalışan davacının işçilik alacağı istemli açtığı eldeki davada davalıya ait işyerinin esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalıp kalmadığı, dolayısıyla mahkemenin görevi konusunda yapılan inceleme ve araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacı iş mahkemesine açtığı davasında davalıya ait özel halk otobüsünde şöför olarak çalıştığını iddia ederek işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davalı, davacının kendisine ait otobüste sürücü olarak çalıştığını, işten kendi isteği ile ayrıldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme yaptığı yargılama sonucunda, işin esasına girerek davacının iş akdiyle çalıştığını, tarafların işçi-işveren olduklarını kabul ederek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi ise davalıya ait işyerinde çalışan kişi sayısı ve davalının da bedeni gücünü ortaya koyarak çalışması bulunup bulunmadığı, davacının iş kanunu kapsamında olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılarak mahkemenin görevi konusunda eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde karar verildiği gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur. Mahkeme ise önceki kararında direnmiştir.
7036 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde geçiş hükümleri düzenlenmiştir.
7036 sayılı Kanun geçici madde 1/(1) mülga 5521 sayılı Kanun gereğince kurulan iş mahkemeleri, bu kanun uyarınca kurulmuş iş mahkemeleri olarak kabul edilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalar, açıldıkları mahkemelerde görülmeye devam olunur.
(3) Başka mahkemelerin görev alanına girerken bu kanunla iş mahkemelerinin görev alanına dahil edilen dava ve işler, iş mahkemelerine devredilmez; kesinleşinceye kadar ilgili mahkemeler tarafından görülmeye devam olunur.
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçiş hükümlerini düzenleyen geçici 1. maddesinde davanın görevsiz mahkemede açılması sonrasında yapılan bir kanun değişikliği ile görevsiz mahkemenin o dava için görevli hale gelmesi durumunda o davaya bakmaya devam edeceğine ilişkin açık bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle bu şekilde açılan bir davada 7036 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacak, başka bir deyişle bu tür bir davada görev hususu 5521 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınarak belirlenmesi gerekecektir. Somut olayda da davacı davasını işçilik alacakları talepli olarak iş mahkemesine açmıştır. Ancak davacının iş kanunu kapsamında çalışıp çalışmadığı ve davalının esnaf olup olmadığı tartışmalı olup taraflar arasında iş akdi bulunmaması ve davalının esnaf olması durumunda davanın açıldığı iş mahkemesi görevli olmayacak, görevsizlik kararı verilmesi gerekecektir. Bu durumda görevli olmayan iş mahkemesinin görevli olacağına dair 7036 sayılı Kanunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.03.2019 gün ve 2017/9-2684 Esas, 2019/361 Karar sayılı kararına esas olayda da davacı iş mahkemesine açtığı davada ticari takside şöför olarak hizmet akdiyle çalıştığını iddia ederek işçilik alacakları talep etmiş, davalı kira ilişkisi bulunduğunu savunmuş, Mahkeme savunmaya değer vererek görevsizlik kararı vermiştir. Hukuk Genel Kurulu ise “ ... eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu uygulanmakta olup, anılan Kanun uyarınca 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinin birinci fıkrasında İş Kanunu kapsamı dışında olduğu belirtilen işlerde çalışanlar ile bunları çalıştıranlar arasındaki uyuşmazlıklarda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanacağından iş mahkemelerinin değil, genel mahkemelerin görevli olacağı açıktır. Buna karşılık 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile bu tür uyuşmazlıkların da iş mahkemelerinin görev alanına dahil edildiği görülmektedir. Dolayısıyla gerek davanın açıldığı tarih gerekse sonradan yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun “Geçiş hükümleri”ni düzenleyen geçici 1. maddesinde davanın görevsiz mahkemede açılması sonrasında yapılan bir kanun değişikliği ile görevsiz mahkemenin o dava için görevli hale gelmesi durumunda o davaya bakmaya devam edeceğine ilişkin açık bir düzenlemenin yer almaması ve görevin kamu düzenine ilişkin olup resen dikkate alınacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde eldeki davada 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır. Bir başka deyişle eldeki davada görev hususu 5521 sayılı mülga iş mahkemeleri Kanunu hükümleri dikkate alınarak belirlenmelidir. Yukarıda belirtilen araştırmalar neticesinde elde edilecek delillerle dosya kapsamında yer alan diğer deliller birlikte değerlendirilerek öncelikle davacıyla davalı arasında iş akdinin bulunup bulunmadığı belirlenmeli, bundan sonra yapılacak değerlendirmeye göre taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu sonucuna varılması durumunda davalı işverenin esnaf kapsamında olup olmadığı değerlendirilerek görev hususunda bir karar verilmesi gerektiği” değişik gerekçesiyle Mahkeme kararı bozulmuştur. Bu emsal karardaki olayda da davacı ... yanında işçi olarak çalıştığı iddiasıyla iş mahkemesinde işçilik alacakları talepli dava açmış, yerel mahkeme görevsizlik kararı vermiş, Özel Daire ise davalının esnaf olup olmadığının araştırılması gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur. Mahkemenin direnme kararı üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar tarihi itibariyle 7036 sayılı Kanun yürürlükte olduğu hâlde, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunup bulunmadığı hususunda yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı, kararda belirtilen araştırmalar neticesinde elde edilecek deliller değerlendirilerek öncelikle davacıyla davalı arasında iş ilişkisi ve iş sözleşmesi bulunup bulunulmadığının belirlenmesi, iş akdi bulunduğu sonucuna varılması hâlinde davalı işverenin esnaf kapsamında olup olmadığı değerlendirilerek görev konusunda bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararını bozmuştur. Bu emsal karara konu olayla eldeki bu somut davadaki olay aynı mahiyette olup, emsal dosyada Hukuk Genel Kurulu oybirliğiyle mahkemenin görevli olup olmadığı hususunda ayrıntılı araştırma yapması gerektiğini belirtirken, eldeki bu dosyada ise 7036 sayılı Kanunun geçici hükümleri gereği iş mahkemesinin görevli olduğu kabul edilerek davacı hakkında Borçlar Kanununun mu yoksa İş Kanununun mu uygulanması gerektiğini araştırılması yönünden bozmak suretiyle yeni bir yasal düzenleme olmadığı halde görüş değiştirmiş ve benzer konuda farklı bir karar vererek hukuki güvenlik ilkesine de aykırı bir karar oluşturmuştur. Hukuk devletinin güven ilkesi, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre güvenle düzenleyebilmesi anlamına gelir. Kişilerin davranışlarını düzenleyen kurallar onlara güvenlik sağlamalıdır. Bu güvenliğin sağlanabilmesi, herşeyden önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin de uymasına bağlıdır. Hukuki güvenirlik ile yargı erkine güven sağlandığından kamu yararıyla doğrudan ilgilidir. Buradaki asıl amaç hukuki barışın sağlanmasıdır.
Davacının davalıya ait halk otobüsünde şöför olarak çalıştığı ihtilafsızdır. Mülga 507 sayılı Kanun döneminde münhasıran geçimini kamyonculuk, otomobilcilik ve şöförlük yaparak sağlayanlar hakkında iş kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmişken 5362 sayılı Kanun döneminde ise esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş, geçimini münhasıran taksi, dolmuş, otobüs işletmesinden sağlama ölçütü kaldırılmıştır. Yani 5362 sayılı Kanun döneminde taksi ve dolmuşçuluk işi yapanlarında ekonomik sermayesi kazancının esnaf niteliğini aşıp aşmaması, cirosu, vergilendirmeye esas geliri gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirileceklerdir. Ayrıca taksi, dolmuş, otobüsü çalıştıranla birlikte en fazla 3 kişi çalışıp çalışmadığına da bakılarak değerlendirme yapılacak, işletmeci bizzat çalışmıyorsa esnaf olarak değerlendirilmeyecek, kendisi dahil toplam 3 kişiden fazla çalışan olduğu takdirde de yine esnaf olarak değerlendirilmesi söz konusu olmayacaktır.
Somut olayda Mahkeme, öncelikle davalının esnaf olup olmadığı, taraflar arasında iş akdi bulunup bulunmadığı yönünden ayrıntılı araştırma yapması gerekirken, Mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmamış, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulmuştur. Mahkemece yapılacak araştırma sonucunda davacının hizmet akdiyle çalıştığı, davalının esnaf olmadığı kanaatine varması durumunda iş mahkemesi görevli olup yargılamaya devam edecektir. Ancak iş bu davanın açıldığı iş mahkemesi, yaptığı araştırma sonucunda davalının esnaf olduğu, taraflar arasında hizmet akdi bulunmadığı sonucuna varması durumunda, davanın açıldığı tarihte iş mahkemesinin görevsiz olduğu, bu Mahkemenin 7036 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren görevli hale geldiği, ancak 7036 sayılı Kanunla görevli hale gelen iş mahkemesinin 7036 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan bu davaya bakmaya devam edeceğine ilişkin 7036 sayılı Kanunda açık bir yasal düzenleme bulunmadığından yerel mahkeme öncelikle kamu düzeninden ve dava şartlarından olan görevle ilgili bir değerlendirme yapmalıdır.
Kamu düzenine ilişkin ve dava şartlarından olan görev hususunun öncelikle çözülmesi ve davalının esnaf olduğu, taraflar arasında iş akdi bulunmadığı yapılacak araştırmayla ortaya çıkması durumunda iş mahkemesince dosyanın genel görevli asliye hukuk mahkemesine gönderilmesi gerektiği yönündeki Özel Daire bozma gerekçesi yerinde kabul edilerek mahkeme kararı bozulması gerekirken, 7036 sayılı Kanunda açıkça düzenleme olmadığı halde iş mahkemesini görevli kabul eden saygıdeğer çoğunluğun bozma gerekçesine katılamamaktayız.