Genel Temizlik Hizmeti Alım işi İhale Sözleşmesindeki Hükme Ağır Aykırılık - Hükümler Arası Çelişki


Danıştay 13. Daire
2019/4171
2020/42
2020-01-07





Dava konusu istem : Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünce 25/04/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3'üncü Bölge Kapsamında 01/07/2019-31/12/2020 Tarihleri Arasında Olmak Üzere (18 Aylık) Toplam 529 İşçi (510 Normal İşçi+19 Engelli İşçi) Genel Temizlik Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından dokümana itiraz kapsamında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 30/05/2019 tarih ve 2019/UH.II-659 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davacı tarafından, "1. Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı (P) maddesinde iş kapsamında çalıştırılacak personele verilecek eğitime ilişkin düzenlemelerin yapıldığı, ancak söz konusu düzenlemede personele verilecek eğitimin mesai saatleri içerisinde mi, yoksa mesai saatleri dışında mı verileceğinin belirtilmediği, fazla çalışmaya ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı da dikkate alındığında personele fazla çalışma ücreti verilip verilmeyeceği noktasında belirsizliğin var olduğu, 2/(a) Teknik Şartname’nin “Makine ve Teçhizata Ait Hususlar” başlıklı (O) maddesinin (b) bendinde idare tarafından yükleniciye verilecek makine ve teçhizatın kullanıcı kusurundan kaynaklı sorumluluğun yüklenicide olacağı düzenlenmişken, idare tarafından sağlanan ekipman ve sarf malzemeden kaynaklı sorumluluğa ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, Şartname'nin aynı maddesinin (e) bendinde makinelerde kullanılacak yakıtın idare tarafından karşılanacağı belirtilmişken, yakıttan kaynaklı arızaların idare tarafından mı, yüklenici tarafından mı karşılanacağının belirtilmediği, (b) Teknik Şartname’nin “Makine ve Teçhizata Ait Hususlar” başlıklı (O) maddesinin (b) bendine göre makine ve teçhizatın yüklenici tarafından eksik getirilmesi veya getirilmemesi durumunda makine ve teçhizatın kiralama yoluyla idarece temin edileceği ve kiralama bedelinin yüklenici hakedişinden kesileceği belirtilmişken, makine ve teçhizatın yüklenici tarafından eksik getirilmesi veya getirilmemesi durumunun Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde ağır aykırılık olarak kabul edildiği, ağır aykırılık hâlinin bir defa gerçekleşmesinde dahi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilerek, yüklenicinin teminatının idareye irat kaydedileceğinin belirtildiği, anılan iki düzenlemenin birbiri ile çeliştiği ve bu çelişkili düzenlemelerin, işin yürütülmesinde sözleşme taraflarının hukuken korunmalarına engel olacak şekilde mevzuata aykırı olduğu, (c) İhale dokümanında yer alan düzenlemelerin neredeyse tamamında sözleşme tarafları arasındaki eşit hak ve yükümlülüklerin sağlanmadığı, bu durumun 4735 sayılı Kanun’un 4. maddesinde aykırı olduğu, 3) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde yer alan “makine ve teçhizatın en az %50'sinin bulundurulmaması ve personel eksikliğinin personel sayısının %20'sini aşması hâlindeki aykırılığın bir defa gerçekleşmesinde dahi 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilerek, yüklenicinin teminatı İdareye irat kaydedilir.” şeklindeki düzenlemenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara aykırı olduğu, 4) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ve Ödeme” başlıklı 42. maddesinde, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazının şekline ve süresine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, ancak sözleşmenin diğer tarafı olan idarenin geçici hakedişlerde ortaya çıkan uyuşmazlıktaki sorumluluğuna ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, bu durumun sözleşmenin hukuken eşit iki tarafı olan idare ve yükleniciye ilişkin farklı mevzuatsal yaklaşıma neden olduğu dikkate alındığında anılan Genel Şartname düzenlemesinin 4735 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olduğu," iddialarına yer verilerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurul tarafından itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

1. iddiaya ilişkin olarak, ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 25.3.4. maddesinde "diğer giderler" arasında eğitim kalemine de yer verilerek bu giderlerin teklifi fiyata dâhil olduğunun belirtildiği, Teknik Şartname'de personel organizasyonunun haftalık 45 saat çalışma saati dikkate alınarak yapılacağının kurala bağlandığı, Teknik Şartname'nin eğitim bölümünde, yüklenicinin işe aldığı veya değişik nedenlerle değiştirmek zorunda kaldığı her personele yapacağı iş konusunda, kullanacağı makine, teçhizat, sarf malzeme ve iş kazalarına karşı gerekli eğitimi vermesinin zorunlu kılındığı; ihaleye ilişkin dokümanın birlikte değerlendirilmesinden personele verilmesi öngörülen eğitimin doğrudan yapılacak işe bağlı olduğu, mesai saati dışında verilmesini gerektirir bir nitelik arz etmediği gibi organizasyonda toplam haftalık çalışma saatinin esas alındığı ve ayrı bir gider kalemi olarak belirlenmediği, dolayısıyla da eğitimin uygulanma zamanı ve giderleri hususunda tereddüt oluşturacak şekilde mevzuata aykırılık bulunmadığı,

2. iddiaya ilişkin olarak, (a) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4. maddesinin ihale dokümanında bire bir eşit düzenleme yapılması zorunluluğu getirmediği, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında sözleşme taraflarının eşit hak ve yükümlülüklere sahip olmasının kurala bağlandığı, dolayısıyla sözleşmenin uygulanmasında herhangi bir ihtilaf söz konusu olması hâlinde sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler çerçevesinde çözümlenmesinin mümkün olduğu, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

b) Teknik Şartname’nin “Makine ve Teçhizata Ait Hususlar” başlıklı bölümünde “… İş yeri tesliminde, yüklenici her bir makine ve teçhizatın en az % 50’sini temin ederek idareye teslim edecektir. Kalan kısmının ise on beş takvim günü içerisinde tamamlanması gerekmektedir. On beş gün içerisinde eksik makine ve teçhizat tamamlanmadığı takdirde, hizmetin aksamaması için eksik makine ve teçhizat kiralamak yoluyla temin edilerek ihtiyaç duyulan temizlik yapılacak ve bedeli yüklenicinin hakedişinden kesilecektir…” kuralı ile Sözleşme Tasarısı'nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde yer alan “… Ancak, işe başlamama, makine ve teçhizatın en az % 50'sinin bulundurulmaması veya eksik kalan makine ve teçhizatın işe başlama tarihinden itibaren on beş takvim günü içerisinde temin edilmemesi, personel eksikliğinin personel sayısının % 20'sini aşması ağır aykırılık hâlleri olarak kabul edilmiş olup, söz konusu ağır aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilerek, yüklenicinin teminatı İdareye irat kaydedilir…” kuralı birbiri ile çelişki arzetmekle birlikte, Sözleşme Tasarısı'nın 8. maddesinde sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması hâlinde öncelik sıralamasının belirlendiği, çelişki olması durumunda sözleşme aşamasındaki uyuşmazlığın çözümünde Sözleşme Tasarısı'nın, Teknik Şartname'den daha öncelikli olarak dikkate alınması gerektiği belirtilerek çözüme kavuşturulduğu, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

c) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinde, dilekçelerde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği kurala bağlandığı hâlde, davacı tarafından somut sebep belirtilmeksizin ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin neredeyse tamamında sözleşme tarafları arasındaki eşit hak ve yükümlülüklerin sağlanmadığı, bu durumun 4735 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olduğunun iddia edildiği; bu durumda, mevzuata uygun olmayan ve somut gerekçeye dayanmayan başvurunun bu iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

3. iddiaya ilişkin olarak, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde, işin sözleşme ve ihale dokümanına uygun şekilde yapılmaması hâlinde kesilecek ceza oranına yer verildiği, aykırılığın 50 defa tekrarı durumunda 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, ancak sayılan ağır aykırılık hâlleri bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlenmiş olduğu; bu durumda, Sözleşme Tasarısı'nda kısmi kabul yapılmayacağı düzenlemesi de dikkate alındığında Sözleşme Tasarısı'nda sayılan ve işin tamamlanmasına engel nitelikteki ağır aykırılık hâllerinde 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemede Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 26 numaralı dipnotuna aykırılık bulunmadığı;

4. iddiaya ilişkin olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli olabileceklerin Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmış olup, düzenleyici işlemlerin üst normlara aykırılığı hususunun itirazen şikâyet incelemesi kapsamında bulunmadığı; davacının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde idarenin geçici hakedişlerde ortaya çıkan uyuşmazlıktaki sorumluluğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamasının 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırı olduğu iddiasının, itirazen şikâyet incelemesi kapsamında bulunmadığından başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, eğitim programının dokümanda düzenlenmemiş olduğu, düzenleme yapılmaksızın doküman hazırlanması sonucu öngörülemeyen durumların ortaya çıkabileceği, teklif verilmesinde tereddüde neden olunacağı; idare tarafından sağlanan ekipman ve sarf malzemeden kaynaklı sorumluluğa ilişkin bir düzenleme yapılmadığı; Teknik Şartname'de makina ve teçhizatın yüklenici tarafından eksik getirilmesi veya getirilmemesi durumunda kiralama yoluyla idarece temin edilerek kiralama bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceği belirtilmişken, makine ve teçhizatın yüklenici tarafından eksik getirilmesi veya getirilmemesi durumunun Sözleşme Tasarısı'nda ağır aykırılık hâli olarak kabul edildiği ve bir defa gerçekleşmesi durumunda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilerek yüklenicinin teminatının idareye gelir kaydedileceğinin belirtildiği, iki düzenlemenin çelişkili hükümler içerdiği; ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin tamamında sözleşme tarafları arasındaki eşit hak ve yükümlülüklerin sağlanmadığı, bu durumun 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırı olduğu; sözleşmenin feshinin en son uygulanan yöntem olduğu, sözleşmenin doğrudan feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yargı kararlarına aykırı olduğu; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde idarenin geçici hakedişlerde ortaya çıkan uyuşmazlıktaki sorumluluğuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, düzenlemenin 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırı olduğu, sözleşmenin ifasında sorun yaratacağı, tekliflerin sağlıklı hazırlanmasına engel teşkil edeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihaleye ait İdari Şartname uyarınca, isteklilerin tekliflerini oluştururken eğitim giderlerini de dikkate almaları gerektiği, ihale dokümanında eğitimin mesai saatleri dışında verileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, personelin çalışmasına ilişkin olarak haftalık azami 45 saat çalışma süresinin dikkate alınması gerektiğinin belirtildiği; işin yürütülmesinde makine ve teçhizatta meydana gelen arızanın idarece verilmiş yakıt vb. sarf malzemeden kaynaklı olup olmadığının sözleşme aşamasında yapılacak araştırma ile tespit edilebilecek bir durum olduğu, sorumluluğun idarede olacağını belirtilen bir düzenlemenin bulunmamasının isteklilerin tekliflerini oluşturmasına engel teşkil etmeyeceği; Sözleşme Tasarısı'nın 8. maddesi uyarınca, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sıralaması yapıldığı, çelişki olması durumunda sözleşme aşamasındaki uyuşmazlığın çözümünde Sözleşme Tasarısı'nın, Teknik Şartname'den daha öncelikli olarak dikkate alınması gerektiği; sözleşmenin tarafları arasında eşit hak ve yükümlülüklerin sağlanmamasının 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırı olduğuna ilişkin iddianın somut delil ve bilgi sunulmadan ileri sürüldüğü; Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 26 numaralı dipnotuna aykırı olmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'ni düzenleme yetkisi İdarenin görev ve yetkisinde olduğundan, Şartname'nin 42. maddesinin 4735 sayılı Kanun'a aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünce 25/04/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3'üncü Bölge Kapsamında 01/07/2019-31/12/2020 Tarihleri Arasında Olmak Üzere (18 Aylık) Toplam 529 İşçi (510 Normal İşçi+19 Engelli İşçi) Genel Temizlik Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından dokümana itiraz kapsamında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş, bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği" başlıklı 12. maddesinde, "(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur...(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz."; "Sözleşme tasarısı" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasında, "İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar."; Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin "Sözleşmenin ekleri" başlıklı 8. maddesinde, "8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması hâlinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır. 8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir: 1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 2) İdari Şartname, 3) Sözleşme Tasarısı, 4) Birim fiyat tarifleri (varsa), 5) Özel Teknik Şartname (varsa), 6) Teknik Şartname, 7- Açıklamalar (varsa)" kurallarına yer verilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname'nin "İhale dokümanının kapsamı" başlıklı 5. maddesinde, ihaleye ilişkin doküman sıralanmış, bu dokümanın "a) İdari Şartname. b) Teknik Şartname. c) Sözleşme Tasarısı. ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.) d) Standart formlar" olduğu belirtilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın "Sözleşmenin ekleri" başlıklı 8. maddesinde, "8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması hâlinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır. 8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir: 1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 2) İdari Şartname, 3) Sözleşme Tasarısı, 4) Birim fiyat tarifleri (varsa), 5) Özel Teknik Şartname (varsa), 6) Teknik Şartname, 7) Açıklamalar (varsa)" kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın; 1., 2/(a), (c), 3. ve 4. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafından bu kısım yönünden ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Mahkeme kararının, davacı şirketin 2/(b) iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmına gelince;

Aktarılan mevzuatın ve ihale dokümanının birlikte değerlendirilmesinden, idarelerin ihaleleri yaparken güvenirliği sağlaması ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde yer alan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerektiği, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sıralamasının bulunmadığı, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında sözleşme hükümleri ile ihale dokümanı arasında aynı konuda yapılan düzenlemelerde çelişki veya farklılık olması hâlinde, tip sözleşmelerde yer alan öncelik sıralamasının dikkate alınacağı anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından, Teknik Şartname’nin “Makine ve Teçhizata Ait Hususlar” başlıklı (O) maddesinin (b) bendine göre makine ve teçhizatın yüklenici tarafından eksik getirilmesi veya getirilmemesi durumunda makine ve teçhizatın kiralama yoluyla idarece temin edileceği ve kiralama bedelinin yüklenici hakedişinden kesileceği belirtilmişken, makine ve teçhizatın yüklenici tarafından eksik getirilmesi veya getirilmemesi durumunun Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde ağır aykırılık olarak kabul edildiği, ağır aykırılık hâlinin bir defa gerçekleşmesinde dahi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilerek, yüklenicinin teminatının idareye irat kaydedileceğinin belirtildiği, anılan iki düzenlemenin birbiri ile çeliştiği ve bu çelişkili düzenlemelerin, işin yürütülmesinde sözleşme taraflarının hukuken korunmalarına engel olacak şekilde mevzuata aykırı olduğu iddia edilmiştir.

Teknik Şartname'nin "Makine ve Teçhizata Ait Hususlar" başlıklı (O) maddesinin (b) bendinde, "...İş yeri tesliminde, yüklenici her bir makine ve teçhizatın en az % 50’sini temin ederek idareye teslim edecektir. Kalan kısmının ise on beş takvim günü içerisinde tamamlanması gerekmektedir. On beş gün içerisinde eksik makine ve teçhizat tamamlanmadığı takdirde, hizmetin aksamaması için eksik makine ve teçhizat kiralamak yoluyla temin edilerek ihtiyaç duyulan temizlik yapılacak ve bedeli yüklenicinin hakedişinden kesilecektir."; Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16. maddesinde ise, "...Ancak; işe başlamama, makine ve teçhizatın en az % 50'sinin bulundurulmaması veya eksik kalan makine ve teçhizatın işe başlama tarihinden itibaren on beş takvim günü içerisinde temin edilmemesi, personel eksikliğinin personel sayısının % 20'sini aşması ağır aykırılık hâlleri olarak kabul edilmiş olup, söz konusu ağır aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilerek, Yüklenicinin teminatı İdareye irat kaydedilir..." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinin uyuşmazlığa konu kısmında, makine ve teçhizatın %50'sinin bulundurulmaması veya eksik kalan makine ve teçhizatın işe başlama tarihinden itibaren on beş takvim günü içerisinde temin edilmemesi ağır aykırılık hâli olarak kabul edilerek, söz konusu ağır aykırılık hâllerinin bir defa gerçekleşmiş olması hâlinde de öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin (b) bendine uyarınca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği; Teknik Şartname'nin (O) maddesinin (b) bendinde ise, iş yeri tesliminde, yüklenicinin her bir makine ve teçhizatın en az %50'sini temin ederek idareye teslim etmesi, kalan kısmının da on beş takvim günü içerisinde tamamlanması gerektiği, belirtilen süre içinde tamamlanmaması durumunda "hizmetin aksamaması" amacıyla eksik makine ve teçhizat kiralanmak suretiyle ihtiyaç duyulan temizliğin yapılacağı ve bedelin de yüklenicinin hakedişinden kesileceği belirtilmiştir.

Yapılan düzenlemeler incelendiğinde, Sözleşme Tasarısı'ndaki düzenlemenin sözleşmenin hangi durumlarda feshedileceğine ilişkin olduğu, Teknik Şartname'deki düzenlemenin ise, yüklenicinin eksik makine ve teçhizatı tamamlaması gereken sürede tamamlamaması durumunda sözleşmenin feshine kadar geçecek sürede hizmetin aksamasının önlenmesi amacıyla idare tarafından yapılacak uygulamaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yüklenici tarafından, eksik kalan makine ve teçhizatın işe başlama tarihinden itibaren on beş takvim günü içerisinde temin edilmemesi durumunun Sözleşme Tasarısı'nda ağır aykırılık hâli olarak düzenlenmesi nedeniyle idarece sözleşmenin feshedileceği açık olmakla birlikte, fesih sürecinde, taraflar arasında imzalanan sözleşme geçerliliğini sürdürdüğünden tarafların birbirlerine karşı hak ve yükümlülüklerinin de devam ettiği, dava konusu işin niteliğinin süreklilik arz eden genel temizlik hizmeti olduğu da dikkate alındığında, hizmetin aksamaması amacıyla Teknik Şartname'deki ilgili düzenleme uyarınca eksik makine ve teçhizatın idarece kiralama yoluyla temin edilmesinin gerekebileceği, ihale dokümanının söz konusu düzenlemeleri arasında bir çelişkinin bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının 2/(b) iddiası yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın reddi yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07.01.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.