Yargıtay Ceza Genel Kurulu
I. HUKUKİ SÜREÇ
Sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191/1, 43 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İzmir 33. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.02.2016 tarihli ve 655-77 Sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 16.09.2019 tarih ve 1630-4538 sayı ile; "1-TCK'nın 191/4-a maddesindeki ısrar şartının gerçekleşmesi için en az iki haklı, yasal, geçerli tebligatın ve ihtaratın yapılması gerektiği halde randevuya gelmeyen sanığa yeniden ihtarat içeren tebligat yapılmadan ısrar şartının gerçekleştiğinin kabul edilmesi,
2- )TCK'nın 191/5 maddesi gereğince erteleme süresi zarfında uyuşturucu madde kullanılması soruşturma konusu yapılamayacağından sanığın 12.08.2015 tarihli eyleminin ihlal kabul edilmesinin gerektiği gözetilmeden hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
3- )Hükümden önce 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 26.11.2019 tarih ve 696-991 sayı ile; "...Somut olayda, hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen sanığa tedbirin infazına başlaması için uyarılı ilk başvuru davetiyesi gönderilmesi üzerine sanığın Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne müracaat ettiği, bu şekilde kuruma müracaat eden sanığa, Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliğinin 'Denetim planı' başlıklı 35. maddesinin 7. fıkrasında yer alan 'Haklarında; a ) Tedavi ve denetimli serbestlik, ... kararı verilenler için denetim planı hazırlanmaz. Bu yükümlülere yükümlülükleri ile uyması gereken kuralları ve dikkat etmesi gereken hususları içeren bilgilendirme formu tebliğ edilir. Bu form denetim planı yerine geçer.' şeklindeki düzenleme gereğince Yönetmeliğin 42. maddesinde düzenlenen yükümlülerin uyması gereken kuralların yazılı olarak imzası karşılığında 13/01/2015 tarihinde tebliğ edildiği ve yükümlülüklerine uymamakta ısrar etmesi halinde hakkında kamu davası açılacağının da ihtar edildiği, dolayısıyla birinci uyarının doğrudan ilgili müdürlükçe yapılmış olduğu, ancak sanığın 13/05/2015 tarihinde yükümlülüklerini birinci kez ihlal etmesi üzerine, yine yazılı olarak uyarılmasına karar verildiği ve ikinci bir ihlal durumunda ısrar şartı gerçekleşmiş kabul edilerek dosyasının kapatılacağı ihtarını içeren uyarı müzekkeresinin 13/06/2015 tarihinde tebliğ edildiği, yapılan bu uyarıya rağmen sanığın 15/06/2015 tarihinde ikinci kez yükümlülüklerini ihlal ettiği anlaşılmış olup, Yargıtay 10 Ceza Dairesinin 2019/2453 esas 2019/6894 karar sayılı emsal içtihadı gereğince bu haliyle sanığın 2 kez uyarılmasına rağmen 2 defa yükümlülüklerini ihlal ettiği görüldüğünden, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezalandırılması isteğiyle açılan davada 'kovuşturma şartı' olan 'ısrar koşulu' gerçekleştiği ve yine 23/10/2014 tarihindeki eylemden dolayı denetimin ihlali nedeniyle denetim dosyasının 26/06/2015 tarihinde kapatılması ve bu eylemden dolayı 03/09/2015 tarihli iddianame öncesi sanığın 12/08/2015 tarihinde tekrar kullanmak için bulundurduğu uyuşturucu madde ile yakalanması nedeniyle suçun zincirleme şekilde işlendiği kanaatine varılmış" şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.06.2020 tarihli ve 11962 Sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 09.11.2020 tarih, 13602-7032 sayı ve oy çokluğuyla direnme kararının yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 191/4-a maddesinde yer alan ısrar şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve buna bağlı olarak sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
23.10.2014 tarihli arama ve yakalama tutanağına göre; İzmir İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince, 23.10.2014 tarihinde saat 12.30 sıralarında metro istasyonu önünde gerçekleştirilen devriye görevi esnasında durumundan şüphelenilen sanığın durdurulduğu, üst yoklamasının yapılacağı belirtilen sanığın, sağ elindeki beyaz kâğıda sarılı olan suç konusu uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim ettiği, gerçekleştirilen işlemler hakkında bilgilendirilen Cumhuriyet savcısının talimatına istinaden sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapıldığı,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 10.11.2014 tarihli raporuna göre; ele geçirilen net 0,04 gram ağırlığındaki sarı ve yeşil renkli bitkinin, sentetik kannabinoid türevlerinden olan AB-PINCA etken maddesini içerdiği,
Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma neticesinde 10.12.2014 tarih ve 102857-3098 sayı ile; TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 5 yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine, aynı maddenin 3. fıkrası gereğince sanık hakkında 1 yıl süreyle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, erteleme süresi içinde yükümlülüklere ve uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamada ısrar edilmesi, tekrar kullanmak için uyuşturucu madde satın alınması, kabul edilmesi, bulundurulması ya da kullanılması hâlinde sanık hakkında kamu davasının açılacağının ihtarına karar verildiği, 17.12.2014 tarihinde usulüne uygun olarak sanığa tebliğ edilen söz konusu kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği,
Sanık hakkındaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infaz edilmesi amacıyla dosyanın İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca, 12.12.2014 tarihinde İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderildiği, adı geçen kurum tarafından 2014/11022 sırasına kaydı yapılan dosyada sanığın bildirdiği adresine, müdürlüğe müracaat etmesi gerektiğine ilişkin çağrı yazısının 13.01.2015 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, sanığın da aynı tarihte anılan kuruma müracaat etmesi üzerine tedavi ve denetimli serbestlik programına başlanıldığı ve bu kapsamda kurum görevlisi tarafından uyması gereken kurallar ve yükümlülükler konusunda bilgilendirilen sanığa, buna ilişkin bilgilendirme formu ile 5 gün içinde hastaneye başvurması gerektiğine ilişkin tutanağın ve uzman rehber ile gerçekleştirilecek görüşmelerin tarihlerini içeren belgenin elden tebliğ edildiği,
Tedavi ve denetim serbestlik sürecindeki ilk üç rehberlik görüşmesine katılan sanığın, 13.05.2015 tarihli dördüncü görüşmeye mazeretsiz olarak katılmaması üzerine, denetimli serbestlik müdürlüğünce söz konusu rehberlik görüşmenin gerçekleşmediğine ilişkin 21.05.2015 tarihli tutanağın düzenlendiği, bu tutanak üzerine toplanan infaz işlemlerini değerlendirme komisyonunun 27.05.2015 tarihli ve 12077 Sayılı kararı ile; rehberlik görüşmesine katılmayarak yükümlülüğünü ihlal eden sanığın uyarılmasına karar verildiği, 27.05.2015 tarihli uyarı yazısının 13.06.2015 tarihinde usulüne uygun olarak sanığa tebliğ edildiği, uyarıya rağmen sanığın 15.06.2015 tarihli rehberlik görüşmesine de mazaretsiz olarak katılmadığı, görüşmesinin gerçekleşmediğine ilişkin düzenlenen 24.06.2015 tarihli tutanak üzerine toplanan infaz işlemlerini değerlendirme komisyonunun 26.06.2015 tarihli ve 15590 Sayılı kararı ile; 13.05.2015 tarihli rehberlik görüşmesine katılmayan sanığın, uyarılmasına rağmen 15.06.2015 tarihli rehberlik görüşmesine de katılmayarak tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri programına uymadığı anlaşıldığından, kaydının kapatılarak dosyasının İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği, sanığa 25.07.2015 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen söz konusu kararın itiraz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 03.09.2015 tarih ve 102857 sayı ile; denetimli serbestlik tedbirinin gereklerinin yerine getirilmediği gerekçesiyle, sanık hakkındaki kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kaldırılmasına karar verildiği ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 03.09.2015 tarihli ve 28007-23333 Sayılı iddianamesiyle, sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açıldığı, söz konusu davanın İzmir 33. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/655 esasına kayıt edildiği,
12.08.2015 tarihli olay tutanağına göre; İzmir İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince, 12.08.2015 tarihinde saat 18.30 sıralarında Ege Mahallesi, 1244/1 Sokakta gerçekleştirilen devriye görevi esnasında, durumundan şüphelenilmesi nedeniyle sokak üzerinde yürümekte olan sanığın durdurulduğu, üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulan sanığın, avucunun içindeki kâğıda sarılı olan suç konusu uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim ettiği, gerçekleştirilen işlemler hakkında bilgilendirilen Cumhuriyet savcısının talimatına istinaden, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapıldığı,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 18.08.2015 tarihli raporuna göre; ele geçirilen net 0,07 gram ağırlığındaki açık yeşil renkli bitkinin, sentetik kannabinoid türevlerinden olan M5FPIC etken maddesini içerdiği,
Suç konusu uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla satın aldığını söyleyen sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 10.09.2015 tarihli ve 28741-23943 Sayılı iddianamesi ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açıldığı, söz konusu davanın İzmir 33. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/680 esasına kaydedildiği, İzmir 33. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 15.09.2015 tarih ve 680-627 sayı ile; aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunduğu gerekçesiyle 2015/680 esas sayılı dosyanın, aynı Mahkemenin 2015/655 esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine ve yargılamanın 2015/655 esas sayılı dava üzerinden yürütülmesine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
IV. GEREKÇE
A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
TCK'nın "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak" başlıklı 191. maddesi;
" ( 1 ) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
( 2 ) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. Erteleme kararı kolluk birimlerine de bildirilir.
( 4 ) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a- ) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b- ) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c- ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
( 5 ) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz…"
Karar ve infaz tarihlerinde yürürlükte olan mülga Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Yükümlülerin uyarılması" başlıklı 44. maddesi;
" ( 1 ) Yükümlülüğün yerine getirilmesi için uyulması gereken kurallar ile karara uygun olarak hazırlanan programa ve denetimli serbestlik personelinin bu kapsamdaki uyarı ve çağrılarına uyulmaması yükümlülüğün ihlali sayılır. Yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda vaka sorumlusunun teklifi üzerine yükümlü, komisyon tarafından veya kanunda yazılı hallerde komisyonun önerisi üzerine ilgili hâkim tarafından uyarılır.
( 2 ) Uyarı bir yazı ile yükümlüye tebliğ edilir. Gerektiğinde yükümlü, müdürlüğe davet edilerek yükümlülüklerine ilişkin hususlar ve ihlalin sonuçları vaka sorumlusu tarafından kendisine sözlü olarak da açıklanır. Yükümlünün gelmemesi durumunda daha önce yapılmış olan yazılı uyarı yeterli sayılır.
( 3 ) Denetimli serbestlik kararlarının infazında, yükümlülüğün bir yıl içerisinde iki defa ihlal edilmesi yükümlülüğe uymamada ısrar etme sayılır. Yükümlünün uyarılmasının ardından bir yıl içerisinde ikinci ihlalin tespit edilmesi halinde infaza son verilerek kayıt kapatılır.
( 4 ) Uyarı için yapılan tebligatta, bir yıl içerisinde yeni bir ihlal durumunun tespit edilmesi halinde tekrar bir uyarının yapılmayacağı, dosyanın kapatılarak gereği için mahkemeye gönderileceği yükümlüye ihtar edilir…"
10.11.2021 tarihli ve 31655 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Yükümlülerin uyarılması" başlıklı 44. maddesi ise
" ( 1 ) Yükümlülüğün yerine getirilmesi için uyulması gereken kurallar ile karara uygun olarak hazırlanan programa ve denetimli serbestlik personelinin bu kapsamdaki uyarı ve çağrılarına uyulmaması yükümlülüğün ihlali sayılır. Yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda vaka sorumlusunun teklifi üzerine yükümlü, komisyon tarafından veya Kanunda yazılı hâllerde komisyonun önerisi üzerine infaz hâkimi tarafından uyarılır.
( 2 ) Uyarı bir yazı ile yükümlüye tebliğ edilir. Gerektiğinde yükümlü, müdürlüğe davet edilerek yükümlülüklerine ilişkin hususlar ve ihlalin sonuçları vaka sorumlusu tarafından kendisine sözlü olarak da açıklanır. Yükümlünün gelmemesi durumunda daha önce yapılmış olan yazılı uyarı yeterli sayılır.
( 3 ) Denetimli serbestlik kararlarının infazında, yükümlülüğün bir yıl içerisinde mazereti olmaksızın ve kasıtlı olarak üç defa ihlal edilmesi yükümlülüğe uymamada ısrar etme sayılır. Yükümlünün ikinci kez uyarılmasının ardından bir yıl içerisinde üçüncü ihlalin tespit edilmesi halinde dosyanın kapatılması ile ilgili süreç başlatılır…"
Şeklinde hüküm altına alınmıştır.
TCK'nın 191. maddesinin gerekçesinde; "Maddeyle, Türk Ceza Kanununun 191. maddesi başlığıyla birlikte değiştirilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu için öngörülen hapis cezası, bu suçla daha etkin mücadele etmek ve toplumu uyuşturucuya karşı korumak amacıyla artırılmaktadır.
Maddenin mevcut düzenlemesine göre kovuşturma aşamasında karar verilebilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesinde birtakım sorunlarla karşılaşılmıştır. Bunlardan en önemlisi, aynı kişi hakkında birden fazla tedbir kararı verilebilmesi ve yükümlülüklerin ihlal edilmesine rağmen yargılamaya devam edilmek suretiyle cezaya hükmolunmamasıdır.
Bu nedenle, kovuşturma aşamasında verilebilen denetimli serbestlik kararının, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında tedavi işlemlerine bir an önce başlanabilmesi için, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından verilmesi sağlanmaktadır. Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilecektir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında denetimli serbestlik tedbiri kapsamında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyaracaktır. Buna göre kişi hakkında uygulanacak erteleme süresi beş yıl iken, denetimli serbestlik süresi ve gerekmesi halinde uygulanacak tedavi süresi en fazla iki yıl olabilecektir.
Kişinin, denetimli serbestlik veya erteleme süresi zarfında,
a- ) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b- ) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c- ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, halinde, hakkında kamu davası açılacak ve yargılamaya devam edilecektir.
Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da kullanması ihlal nedeni sayılacak ancak bu ihlal ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmayacaktır…" açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suç açısından CMK'nın 171. maddesinde belirlenen şartların olayda gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilecektir. Bu anlamda TCK'nın 191. maddesinin, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumu bakımından istisnai bir uygulama alanına dönüştürüldüğünü ifade etmek gerekmektedir. Ayrıca, CMK'nın 171/2. maddesindeki düzenlemenin aksine, bu suç açısından erteleme kararı verilip verilmemesi hususunda Cumhuriyet savcısının takdir yetkisi de bulunmamaktadır. Kanun koyucu bu yöndeki tercihiyle; bu suçtan dava açılmadan önce henüz soruşturma evresinde iken denetimli serbestliğe geçilebilmesi amacıyla erteleme kararı verilmesini ve erteleme süresi içerisinde de şüpheli hakkında getirilecek bir takım yükümlülük ve yasaklara gecikmeksizin başlanmasını amaçlamaktadır.
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun şüphelisi hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verildikten sonra bu kararın ihlalini oluşturan eylemlerin neler olduğu 191. maddenin 4. fıkrasında gösterilmiştir.
Anılan fıkranın ( a ) bendinde ihlale neden olan ilk fiil, yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranılmamasında ısrar edilmesi olarak ifade edilmiştir. Erteleme kararının kaldırılarak kamu davasının açılması için aranan ve bu bağlamda bir dava şartı olan ısrar, Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde; "Direnme, ayak direme, üsteleme, üstünde durma" şeklinde tanımlanmıştır. Kanun Koyucu burada kamu davasının açılması için, şüphelinin kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamasını değil, uygun davranmamakta ısrar etmesi koşulunu aramaktadır. Şüphelinin, Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen denetimli serbestlik ve tedavi tedbirleri kapsamındaki yükümlülük, çağrı, plan ve programlara uymama yönündeki bir ısrarı olmalıdır. Dolayısıyla yükümlünün, erteleme süresi içerisinde öngörülen yükümlülükleri ya da yasakları en az bir kere ihlal etmesi veya aksatması durumunda ısrar koşulu gerçekleşmediği için erteleme kararı kaldırılarak kamu davası açılmayacaktır.
Her ne kadar karar ve infaz tarihinde yürürlükte olan mülga DSHY'nin 44. maddesi uyarınca, yükümlülüklerin bir yıl içinde iki defa ihlal edilmesi, bu bağlamda ilk ihlal sonrası yapılan uyarı üzerine tekrar yükümlülük ya da yasaklara uyulmaması durumunda ısrar şartının gerçekleşeceği kabul edilmiş ise de gerek ısrar kavramının tanımı, gerekse Kanun Koyucunun söz konusu yükümlülük ve yasaklarla ulaşmak istediği amacın, bireyin rehabilite edilip yeniden topluma kazandırılması olduğu dikkate alındığında; ısrar olgusunun gerçekleştiğinin kabulü için haklı ve geçerli bir mazeret olmaksızın en az iki kere bu yasakların çiğnenmiş veya yükümlülüklere aykırı hareket edilmiş ve buna bağlı olarak da en az iki kez uyarı yapılmış olmasına rağmen ısrarla yükümlülük ya da yasaklara uyulmaması, uygulanan tedavinin şartlarına aykırı davranışlar sergilenmeye devam edilmesi gerekmektedir. Nitekim, bu yöndeki uygulamaya paralel olarak yapılan ve 10.10.2021 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanıp yürürlüğe giren DSHY'nin 44. maddesinde, ısrar şartının gerçekleşmesi için yükümlülüğün bir yılda üç defa ihlal edilmesi şartına ilişkin düzenleme getirilmiştir.
Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının ihlali niteliğinde olan diğer eylemler ise söz konusu fıkranın ( b ) ve ( c ) bentlerinde; şüphelinin erteleme süresi zarfında tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması şeklinde tarif edilmiştir. Bu durumda şüpheli aslında bir kez daha TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suçu işlediğinden hakkında kamu davası açılacaktır. Ancak ihlale neden olan bu fiillerin gerçekleştirilmesi halinde anılan maddenin 5. fıkrası gereğince ayrı bir soruşturma veya kovuşturma yapılmayacaktır. Böylelikle kanun koyucu denetimli serbestlik kararının ihlaline neden olacak eylemlerin gerçekleştirilmesi durumunda erteleme kararının kaldırılıp kamu davasının açılmasını yeterli bulmakta, ihlale neden olan fiiller için ayrı bir soruşturma veya kovuşturma yapılmasını benimsememektedir.
B. Hukuki Değerlendirme
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; 23.10.2014 tarihinde işlemiş olduğu kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu nedeniyle, hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 10.12.2014 tarih ve 102857-3098 sayı ile; kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve bir yıl süreyle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilen, söz konusu tedbirin infazı için 13.01.2015 tarihinde İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne müracaat eden ve anılan kurum tarafından uyması gereken yükümlülükler ile yasaklar konusunda bilgilendirilen sanığın, söz konusu yükümlülükler kapsamındaki 13.05.2015 tarihli rehberlik görüşmesine katılmadığı, ilgili komisyonun buna ilişkin 27.05.2015 tarihli uyarı yazısının 13.06.2015 tarihinde usulünü uygun olarak sanığa tebliğ edildiği, sanığın 15.06.2015 tarihli rehberlik görüşmesine de mazeretsiz olarak katılmaması üzerine, sanığa ilişkin tedavi ve denetimli serbestlik dosyasının kapatılıp İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği ve Başsavcılık tarafından kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılıp 03.09.2015 tarihli ve 28007-23333 Sayılı iddianame ile sanığın TCK'nın 191. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açıldığı, 12.08.2015 tarihinde üzerindeki net 0,07 gram uyuşturucu madde ile görevlilere yakalanan sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 10.09.2015 tarihli ve 28741-23943 Sayılı iddianamesi ile; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle ikinci bir davanın daha açıldığı, sanık hakkındaki her iki kamu davasının aralarındaki hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle İzmir 33. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/655 esas sayılı dosyasında birleştirildiği, yapılan yargılama neticesinde sanığın zincirleme şeklinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan cezalandırıldığı dosya kapsamında;
Sanığın, TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının ( a ) bendi uyarınca kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar ettiğinin kabul edilebilmesi için, haklı ve geçerli bir mazeret olmaksızın en az iki kere yasakları çiğnemiş veya yükümlülüklere aykırı hareket etmiş ve buna bağlı olarak da en az iki kez uyarı yapılmış olmasına rağmen ısrarla yükümlülük ya da yasaklara uymamaya, uygulanan tedavinin şartlarına aykırı davranışlar sergilemeye devam etmek suretiyle iki haklı ihtara rağmen üçüncü bir ihlalin tespit edilmiş olması gerekmektedir. Ancak somut olayda; 13.05.2015 tarihli rehberlik görüşmesine haklı bir mazereti olmaksızın katılmayan ve bu nedenle 13.06.2015 tarihinde usulüne uygun olarak yapılan tebligatla uyarılan sanığın, 15.06.2015 tarihli rehberlik görüşmesine de katılmaması üzerine, Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce üçüncü kez ihlal durumunun tespit edilmesi hâlinde tekrar bir uyarının yapılmayacağına, dosyanın kapatılarak ilgili yargı merciine gönderileceğine ilişkin uyarıyı içeren ikinci haklı ihtara ilişkin tebligatın yapılmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla sanık yönünden kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının ihlali niteliğinde olan ısrar şartının gerçekleşmediğinin ve buna bağlı olarak da TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının ( a ) bendine istinaden tedavi ve denetimli serbestlik dosyasının kapatılmasının hukuken söz konusu olamayacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Diğer taraftan, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ısrar şartının gerçekleşmediği ve buna dayalı olarak da sanık hakkındaki 10.12.2014 tarihli ve 102857-3098 Sayılı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri ortadan kalkmadığı sonucuna ulaşılması karşısında; sanığın 12.08.2015 tarihli kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma eylemi, erteleme süresi içerisinde işlenmiş, TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının ( b ) bendi kapsamında bir ihlal olup anılan maddenin 5. fıkrası gereğince ayrı bir soruşturma veya kovuşturma konusu yapılamayacaktır. Ancak söz konusu eylem nedeniyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılacak ve sanık hakkında 23.10.2014 tarihli eylemi nedeniyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dava açılacaktır. Bu hâliyle, erteleme süresi içinde işlenen 12.08.2015 tarihli eylemin, TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının ( b ) bendi uyarınca bir ihlal nedeni olduğu, soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan belirlenen temel cezada, söz konusu eylem nedeniyle TCK'nın 43. maddesi uyarınca artırım yapılarak fazla ceza tayin edilmesinin isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- ) İzmir 33. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 26.11.2019 tarihli ve 696-991 Sayılı direnme kararına konu hükmünün gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA, söz konusu hükmün,
a- ) TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının ( a ) bendinde yer alan ısrar koşulunun gerçekleşmesi için en az iki haklı ve geçerli tebligatın ve ihtaratın yapılması gerektiği gözetilmeden, 15.06.2015 tarihli rehberlik görüşmesine gelmeyen sanığa, ihtarat içeren ikinci tebligat yapılmadan ısrar şartının gerçekleştiğinin kabul edilmesi,
b- ) TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrası uyarınca erteleme süresi zarfında kullanmak için uyuşturucu madde satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması ya da uyuşturucu madde kullanılması ihlal nedeni olup ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı, bu bağlamda erteleme süresi içinde işlenen 12.08.2015 tarihli eylemin bir ihlal nedeni olduğu gözetilmeden, sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- ) Dosyanın, İzmir 33. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.09.2025 tarihli müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
