• Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi davalı işyerinde anjiyo hemşiresi olarak çalışmakta olup, şuaya maruz kalan ve şua izni hakkına sahip personel olduğu sabittir.
• Buna göre günlük çalışma süresinin 3153 sayılı Kanuna göre belirlenmesi gereklidir.
• Yasal düzenlemelere göre davacının haftalık çalışma süresinin 30.01.2010 tarihine kadar yirmi yedi buçuk saat olarak kabul edilip hesaplamanın buna göre yapılması gereklidir.
• 30.01.2010 tarihi öncesi 27,5 saat ve günlük 5 saat üzeri çalışma yasak çalışma olup, doğrudan fazla mesai sayılmalıdır. Ayrıca bu dönem öncesi için işe giriş çıkış kayıtları olmadığından tanık beyanlarına göre sonuca gidilmelidir.
• Dosyaya sunulan bordrolarda fazla mesai tahakkuklarının olduğu ancak imza olmadığı anlaşıldığından, fazla mesai hesaplanıp ödenen miktarların toplamdan parasal mahsubunun yapılması gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının anjiyo hemşiresi olarak 05.06.2006 tarihinden iş akdini haklı nedenle feshettiği 07.10.2013 tarihine kadar kesintisiz olarak 2.200,00 TL net ücret ve her yıl için 1.500,00 TL ikramiye ile davalıya bağlı ve ... faaliyet gösteren ... Sağlık Merkezi ünvanlı hastanede çalıştığını, radyasyona maruz kalan personel olmasına rağmen yıllık 1 ay olan şua izinlerinin ve yıllık izinlerinin düzenli ve yasaya uygun olarak kullandırılmaması nedeniyle ... 1.Noterliği'nin 20506 yevmiye numaralı ve 07.10.2013 tarihli ihtarnamesi ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini davalı işverenliğe bildirerek işten ayrıldığını, davacının davalı işyerinde haftanın 4 günü sabah 08.30'dan akşam 18.00'a kadar günde 9,5 saat çalıştığını, çalışma saatleri bu şekilde olmasına rağmen ayda en az 10 gün olmak üzere gece saatleri 01.00-02.00-03.30'a kadar çalıştırıldığını, ayrıca izin günlerinde de hasta çıkınca çağrıldığını ve çalıştırıldığını, davacının nöbetleri denk geldiğinde ve hastaneden çalışmadığı günlerde dahi çağırıldığından hafta sonları da davalı işverenlikte hizmet verdiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının talep ettiği fazla mesai ücreti ve yıllık izinlerinin zamanaşımına tabi olduğunu, bu nedenle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının 07.10.2013 tarihli ihtarname ile istifa ettiğini, istifa ederek iş akdine son veren çalışanın kıdem tazminatı talep etmesinin mümkün olmadığını, davacının istifa gerekçesi olarak ileri sürdüğü hususları kabul etmediklerini, istifa nedeni olarak ileri sürdüğü çalışma ve mesai düzeninde çalışmayı talep eden tarafın davacının kendisi olduğunu, bu çalışma ve mesai düzeninde davacının kendi rızası ile çalıştığı hususunun davacının her dönem için ayrı ayrı imzalamış olduğu "fazla çalışma taahhütnameleri" ile sabit olduğunu, davacının çalışma koşullarından kaynaklanan hiçbir sağlık sorunu yaşamadığını, aksi yöndeki mesnetsiz iddiaları kabul etmediklerini, davacının müvekkil nezdinde çalıştığı süre zarfında sağlık sorunu oluşturabilecek herhangi bir radyasyona da maruz kalmadığını, bu hususun müvekkilinin mevzuat gereği tutmak zorunda olduğu davacıya ait dozimetre kayıtları ile sabit olduğunu, davacıya çalışmalarının tamamının karşılığının tam ve eksiksiz olarak ödendiğini, bu hususun davacının maaş bordroları ve banka kayıtları ile de sabit olduğunu, davacının müvekkili hastaneden herhangi bir izin ücreti alacağı da bulunmadığını, şua izninin iki parça halinde kullanılmasını talep edenin de davacının kendisinin olduğunu, bu hususla birlikte davacıya her hafta haftalık izninden başka bir gün radyasyon izni de verildiğini, davacının dava dilekçesinde aldığını iddia ettiği maaş, ikramiye ve sair ödenek tutarlarının da taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, davacının ücret, prim vesair ödeneklerinin maaş bordroları ve banka kayıtları ile sabit olduğunu, çalışma süresinin günde 5 saat değil 7,5 saat olup haftada da 35 saat olduğunu, davacının bunun üzerinde çalışması varsa bu çalışmanın karşılığının da ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı dava dilekçesinde, radyasyona maruz kalan personel olmasına rağmen şua izinlerinin ve yıllık izinlerinin düzenli ve yasaya uygun olarak kullandırılmadığını iddia etmiş, davalı ise şua izninin iki parça halinde kullanılmasını talep edenin davacının kendisi olduğunu, bununla birlikte davacıya her hafta haftalık izninden başka bir gün radyasyon izni de verildiğini savunmuştur.

Bilirkişi raporunda davacıya sadece şua izinlerinin kullandırıldığı ancak yıllık ücretli izin kullandırılmadığı belirlemesiyle hesaplama yapılmıştır. Davalı vekili de davacının şua izni dışında ayrıca yıllık ücretli izin hakkının olmadığını savunarak davacıya yıllık ücretli izin kullandırılmadığını tevilli olarak kabul etmiştir.

Davacının yedi yılı aşkın süre yıllık izin kullandırılmadan çalıştırılması işçi açısından haklı fesih sebebidir. Şua izni normal yıllık ücretli izinden ayrıca kullandırılması gereken bir izin türüdür.

Bu nedenle yedi yıl izin kullandırılmayan davacının iş akdini feshi haklı olup, kıdem tazminatı talebinin kabulü yerine yerinde olmayan gerekçeyle reddi hatalıdır.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’a müsteniden yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname’nin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la eklenerek 30.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren Ek 1. madde ise “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Mevzuat değişikliği nedeni ile 30.01.2010 tarihine kadar günde 5 saat çalışmayı aşan süreler için fazla çalışma ücreti hesaplanmalı, bu tarihten sonraki dönem için haftada 35 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi davalı işyerinde anjiyo hemşiresi olarak çalışmakta olup, şuaya maruz kalan ve şua izni hakkına sahip personel olduğu sabittir. Buna göre günlük çalışma süresinin 3153 sayılı Kanuna göre belirlenmesi gereklidir.

Yasal düzenlemelere göre davacının haftalık çalışma süresinin 30.01.2010 tarihine kadar yirmi yedi buçuk saat olarak kabul edilip hesaplamanın buna göre yapılması gereklidir. 30.01.2010 tarihi öncesi 27,5 saat ve günlük 5 saat üzeri çalışma yasak çalışma olup, doğrudan fazla mesai sayılmalıdır. Ayrıca bu dönem öncesi için işe giriş çıkış kayıtları olmadığından tanık beyanlarına göre sonuca gidilmelidir.

Dosyaya sunulan bordrolarda fazla mesai tahakkuklarının olduğu ancak imza olmadığı anlaşıldığından, fazla mesai hesaplanıp ödenen miktarların toplamdan parasal mahsubunun yapılması gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.

Belirtilen nedenlerle, Mahkemece hatalı bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 06.05.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.